Fuentes Del Derecho

De Dónde Surge El Derecho

2.1 La Creación Del Derecho Como Un Fenómeno Complejo
La identificación de las normas que conforman el derecho requiere primero, de un proceso formal por el que la autoridad (la institución en cargada de tales efectos) signa ciertas normas o prescripciones de conducta catalogándolas como jurídicas. Esto tiene como consecuencia la asignación de una garantía singular (la coacción), para el supuesto caso de su incumplimiento.
El derecho observa, toma su materia de los otros sistemas normativos (la moral, la costumbre, los convencionalismos, las normas religiosas).
La creación del derecho, esta constituido por varios procesos o actos que hacen posible su formalización y validación (identificación y declaración de sus normas), como la incorporación de los contenidos que se constituyen efectivamente en normas jurídicas.
El derecho por tanto no se concibe como algo dado, sino que es la obra de creación permanente que se realiza por un complejo entramado de actos y procesos complementarios, mismos que tienen verificativo en un contexto histórico, político, económico y social determinado.

2.1.1 La Doctrina Clásica De Las Fuentes Formales Del Derecho
Es una doctrina planteada por la escuela histórica, para la cual el derecho no debía codificarse.
Fuente es, los elementos constitutivos que son necesarios para la creación del derecho.
Fuentes formales, son todos aquellos procesos o actos a través de los cuales se identifica a las normas jurídicas dotándolas de juridicidad (validez), es decir, de la protección especial que asegura su cumplimiento (la coacción).
Fuentes reales o materiales, son todos aquellos contenidos normativos que constituyen la materia que se incorpora a las normas jurídicas, como valores o principios morales, aspiraciones o principios sociales, necesidades a satisfacer, criterios, costumbres etc.
Fuentes históricas, todos aquellos documentos o texto de derecho positivo no vigente que fungen como inspiración o antecedente de la formalización del derecho.
Estas clasificaciones doctrinales de las fuentes que toman en cuenta criterios teórico – metodológicos pueden cambiar, dependiendo del sistema jurídico que se trate.

2.2 Las Fuentes Formales Del Derecho
El análisis de las denominadas fuentes formales no es sino el estudio de los procesos o actos en que las normas, criterios o valores que se incorporan a los sistemas de derecho positivo surgen efectivamente como normas jurídicas.

2.2.1 Fuentes Formales Directas
Son las categorías conceptuales que hacen referencia a los procedimientos de creación de las normas.

2.2.2 La Legislación
La legislación, sobre todo en los sistemas jurídicos de derecho escrito, es la principal fuente formal de las normas de derecho positivo. El producto individual de la legislación es la ley; por tal se entiende a la norma jurídica que, con carácter general y obligatorio, resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano o autoridad facultada para ello. La ley normalmente posee las siguientes características: abstracción, generalidad, obligatoriedad y coercibilidad.
Las leyes pueden clasificarse por: su contenido, por el sistema jurídico al que pertenecen, por su ámbito espacial de validez, por su ámbito temporal de validez, por las sanciones que aplican, por su jerarquía

2.2.3 La Costumbre
La costumbre no solo es un modo espontaneo sino el mas antiguo por el que ciertas normas se incorporan al derecho. Se constituye gracias a la repetición de acciones al interior de una sociedad que, dada su reiteración, aceptación, permanencia van adquiriendo fuerza normativa, apareciendo como obligatorias.
Para que la mera costumbre se convierta en costumbre jurídica es necesario que esta se incorpore al sistema de normas que constituyen el derecho.
Los elementos constitutivos de la costumbre son: la duración y repetición de una conducta en el tiempo y la opinión generalizada respecto de la obligatoriedad jurídica de esa conducta.
La costumbre jurídica se manifiesta en tres formas básicas: como norma consuetudinaria delegante, delegada o derogatoria.

2.2.4 Los Tratados Internacionales
Son el acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.
El tratado es un acto jurídico que genera normas asumidas voluntariamente por los estados o los organismos internacionales que los llevan a cabo. Los sujetos de los tratados internacionales son, principalmente, los estados y las organizaciones internacionales, ambos tienen carácter de personas jurídicas.
A diferencia de la legislación nacional, la internacional no surge de un legislador interno, sino del acuerdo o manifestación de voluntades concordantes de los sujetos a quienes se otorga el ius tractati, o sea la facultad de producir tratados o normas de derecho internacional de los que se derivan obligaciones y derechos.

2.2.5 Los procesos de elaboración de normas jurídicas individualizadas.
Coadyuvan a la generación de normas, a través de su interpretación, la determinación de principios inspiradores u orientadores y su crítica, análisis o estudio.
Las normas jurídicas individualizadas se elaboran a través de actos de autoridad no legislativa o de la voluntad de las partes que implican un proceso del mismo tipo.
Tal es el caso de las resoluciones administrativas, sentencias u otras resoluciones judiciales.

2.2.6 Fuentes Formales Indirectas
Son aquellas que, al menos en su concepción original, no producen normas jurídicas. Estamos hablando de procedimientos de formalización del derecho cuya función creadora es indirecta, por coadyuvar en la formulación de las normas jurídicas orientando, interpretando o integrando.

2.2.7 La Jurisprudencia
La jurisprudencia sin duda la fuente formal indirecta más importante, consiste en el conjunto de principios, criterios, precedentes o doctrinas que se encuentran en las sentencias o fallos de los jueces o tribunales.
La jurisprudencia, por tanto, cumple una doble función, porque a más de generar normas jurídicas en sentido estricto, realiza un fin principal: ser coadyuvante tanto de la formación de las normas jurídicas como de su aplicación por parte de los mismos jueces, los profesionales del derecho y los particulares.
Los contenidos jurídicos de la jurisprudencia (tesis) conforman directrices que surgen como resultado de la aplicación del derecho por parte de los tribunales.

2.2.8 Los Principios Generales Del Derecho
Por principios generales del derecho se entiende el conjunto de criterios orientadores insertos expresa o tácitamente en todo sistema jurídico, cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y, en su caso suplir las insuficiencias o ausencias de la ley u otras fuentes formales.
Los principios generales del derecho, se trata de las inferencias o deducciones jurídicas que a lo largo del tiempo han hecho, jueces, legisladores y juristas. Estas coadyuvan o auxilian en la aplicación de las propias normas jurídicas.
La doctrina tradicional establece que los principios generales del derecho se deducen del propio sistema jurídico de normas donde estos se encuentran, sea tacita sea expresamente establecidos y se derivan de la lógica interna de dicho sistema.
Los principios generales del derecho implican reglas inferidas del propio ordenamiento jurídico y también el conjunto de valores que sirven de inspiración al legislador y al juzgador tales como la vida, la libertad, la dignidad humana y la justicia social.

2.2.9 La Doctrina
Son los estudios, análisis y crítica que los juristas realizan con carácter científico, no solo de los sistemas de derecho positivo sino del derecho en general. También a la doctrina se le conoce como derecho científico, dada la naturaleza del método con que enfrentan los problemas jurídicos. Por lo tanto, no se trata de cualquier opinión que sobre dichos problemas puedan externar los particulares, sino de una opinión experta y calificada.
La doctrina no constituye ni un acto ni un proceso del que se deriven normas jurídicas. Por lo demás, su carácter, al menos nominativo, de fuente formal indirecta dependerá si el sistema jurídico en cuestión le otorga expresamente tal posición.
El ámbito de acción de la doctrina no se circunscribe a la especulación del sistema normativo en si mismo, sino a la reflexión y análisis general del derecho como una ciencia no reductible a la dimensión normativa.