DERECHO
PENAL MÍNIMO. ALGUNAS NOCIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN
José
Pablo Vega Ayala[1]
Sumario:
I.
Introducción. II. Consideraciones e implicaciones del concepto “Derecho Penal”.
III. Derecho Penal en sentido objetivo y en sentido subjetivo. IV. Principios
limitadores del poder punitivo del Estado. V. Conclusiones
I.
INTRODUCCIÓN
De acuerdo con la mayoría de los
programas de estudios en las escuelas de Derecho en México, es en los primeros
semestres de nivel licenciatura donde se abordan las temáticas que comprenden
las ideas y el estudio científico del Derecho Penal. Una de esas grandes
temáticas es la que comprende el estudio de la parte general del Derecho Penal[2], donde entre otros, se
desarrollan temas elementales, que aunque básicos, no gozan del adjetivo de lo
simple.
Lo que a continuación se presenta
es un intento de reflexión sobre la exigua intervención que debe tener el
Derecho Penal en la protección de la sociedad y sus bienes jurídicos.
Particularmente haremos hincapié en la importancia que tienen los principios
que limitan el quehacer estatal en cuanto a la creación de leyes penales se
trata, principios que como su propio nombre lo indica, son previos a la norma,
coetáneos a ella y elementos que facilitan su creación o modificación con
arreglo a los parámetros de la justicia, elemento inescindible del Estado de
Derecho.
Debiendo señalar que el propósito
esencial de este trabajo no es desarrollar un análisis teórico exhaustivo sobre
el Derecho Penal Mínimo sino el de avivar y alentar el debate sobre si
efectivamente la herramienta penal es la panacea a los problemas sociales que
han llegado a considerarse delitos.
II.
CONSIDERACIONES E IMPLICACIONES DEL CONCEPTO “DERECHO PENAL”
La expresión Derecho Penal, como
señala Giuseppe Maggiore, se aplica para designar tanto al conjunto de normas
penales (ordenamiento jurídico penal), cuanto a la ciencia del Derecho Penal,
estimada como una rama del conocimiento humano compuesta de un acervo de
nociones jurídicas de naturaleza intelectual. Puede ser definido según se haga
referencia al sistema de normas, o bien al de conceptos científicos sobre el
delito, el delincuente y la pena[3].
Diversas nociones y conceptos se
han desarrollado respecto del Derecho Penal, en México, el profesor Manuel
Vidaurri Aréchiga, construye una definición amplia, señalando que: El Derecho
Penal es una de las expresiones del control social formal, perteneciente al
ordenamiento jurídico público, reguladora del poder punitivo del Estado, que se
encarga del estudio científico del delito, de las penas y las medidas de
seguridad[4].
Por otro lado, en su acepción
tradicional, al Derecho Penal se le identifica como una forma de control social
formal de reacción, es decir, aquella herramienta que dispone un grupo social
para garantizar la anuncia de sus miembros en tanto a un conjunto de reglas y
mecanismos previamente establecidos, así como a las formas con que el grupo
gregario da respuesta a sus transgresiones, de modo que viene a constituir una
condición básica de la vida en comunidad. Para varias opiniones, la herramienta
penal constituye el más violento de los métodos utilizados para la consecución
de los fines en sociedad.
De lo anteriormente señalado, surge
la siguiente interrogante ¿Será necesario hacer un uso extensivo del Derecho
Penal para garantizar la protección de la totalidad de bienes jurídicos?,
pudiendo argumentar que el Derecho Penal no es el único medio de control
social, pues derivado de la gravedad del control penal no resulta permisible
utilizarlo frente a aquellas situaciones arbitrarias, ya que se vale de la pena
y/o las medidas de seguridad para cumplir con sus funciones de prevención
general y especial de los delitos. Este Derecho no interviene en las primeras
fases del delito sino una vez que este se ha manifestado, por lo que el Estado
dejaría de ser garantista, democrático y de Derecho, para convertirse en un
Estado policía.
III.
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO Y EN SENTIDO SUBJETIVO
Se estima que el Derecho Penal,
objetivamente considerado es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado
define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula
la aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación[5].
El Derecho Penal objetivo, también
es entendido como el conjunto de reglas legales que se refieren a los delitos y
a las sanciones, así como a las medidas de seguridad aplicables y que se
contienen en la legislación interna de cada país[6].
Por su parte, el Derecho Penal
subjetivo o ius puniendi, es el
conjunto de atribuciones del Estado, emanadas de normas, para determinar los
casos en que deben imponerse las penas y las medidas de seguridad[7]. En otras palabras, es el
Derecho del Estado a castigar, lo que lo faculta para crear los delitos y
señalar las penas y medidas de seguridad aplicables a quienes los cometan y a
los sujetos peligrosos que pueden delinquir[8].
Es precisamente en el Derecho penal
subjetivo o ius puniendi donde surge la orientación dirigida al órgano legislativo
para que al momento de crear normas penales tenga presente que estas deben
proteger exclusivamente bienes jurídicos, y no de otra categoría, es decir, la
potestad tipificadora del legislador tiene límites impuestos que deberá
respetar a la hora de realizar su función creadora o modificadora de normas.
IV.
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO
Como señalamos en supralíneas, el
ejercicio del ius puniendi por parte del poder público
tiene ciertas restricciones, es decir, límites que encuentran su etología en
principios de carácter político-valorativos que en buena medida inciden en el
ímpetu tipificador del legislador.
a) Principio
de intervención mínima o de ultima ratio
El poder punitivo del Estado – de
acuerdo con el penalista Francisco Muñoz Conde[9] – debe estar regido y
limitado por dos principios rectores fundamentales: el principio de
intervención mínima, o de ultima ratio, y el principio de intervención
legalizada del poder punitivo del Estado, o principio de legalidad, lo que
quiere decir que el Derecho Penal sólo debe intervenir en los casos de ataque
muy graves a los bienes jurídicos más importantes; por lo que las lesiones
menos intensas o más leves del orden jurídico pueden ser objeto de atención y
protección de otras ramas del Derecho, incluso con soluciones alternas o
extrajudiciales.
Dicho de una manera sencilla,
cuando no referimos al Derecho Penal Mínimo es llevar a la esfera de aplicación
del Derecho Penal el mínimo de conductas transgresoras, sólo en los casos de
ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes.
Según el principio de intervención
mínima, el Derecho Penal debe ser la ultima
ratio de la política social del
Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los
ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del Derecho Penal en la
vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización de la respuesta
jurídica violenta frente al delito).
Lo anterior es porque el Derecho
Penal tiene el carácter de subsidario
o accesorio. De acuerdo con el principio de subsidiariedad el Derecho Penal ha
de ser la ultima ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos
como lo son otras ramas del Derecho como el Civil, Mercantil, Administrativo, etc.;
entonces sólo y únicamente intervendrá cuando las demás medidas protectoras de
los bienes jurídicos fracasan. El Derecho Penal al ser secundario y
subsidiario, se le atribuye ser el último recurso frente a la desorganización
social, una vez que han fracasado o no están disponibles otras medidas de
política social, el control social no jurídico, u otros subsistemas de control
social jurídicos.
Señalado lo anterior, conviene
dejar en claro que el Derecho Penal también forma parte de la totalidad del
ordenamiento jurídico y que, como tal, se encuentra interrelacionado con las
demás otras normas jurídicas, por lo que es claro que no existe una relación de
subordinación a las demás.
El Derecho Penal también tiene el
carácter de fragmentario, exigencia
relacionada con la anterior, lo que significa que de todas las acciones
prohibidas por el ordenamiento jurídico general, el Derecho Pena se ocupa,
única y exclusivamente, de una parte, es decir, de un fragmento, caracterizado
por el delito y sus consecuencias legales. Por lo tanto la herramienta penal se
constriñe a la salvaguarda de los ataques más intolerables a los presupuestos
inequívocamente imprescindibles para el mantenimiento del orden social.
Ahora bien, resulta necesario
tratar con extremo cuidado el aludido principio de fragmentariedad del Derecho
Penal, de lo contrario caeríamos en posiciones extremistas, indeseables y en
consecuencia, dañosas: a) que el carácter fragmentario del Derecho Penal exija
la puesta en práctica de un amplio proceso de despenalización de
comportamientos considerados en la actualidad como delictivas; y b) que dicho
carácter fragmentario, sea utilizado como justificación para no conminar con
una pena otros hechos socialmente dañosos que en la actualidad escapan de la esfera
penal.
Por lo tanto, el carácter
subsidiario y fragmentario del Derecho Penal deben ser tratados con especial
cuidado por parte del poder público estatal, ya que ambos integran el llamado
principio de intervención mínima o ultima
ratio.
b) Principio
de intervención legalizada del poder punitivo del estado, o principio de
legalidad
Se encuentra consagrado en todas
las constituciones y códigos penales de corte liberal individualista, dicho
principio se expresa doctrinalmente con el apotegma, nullum crimen, nulla poena sine lege, acuñado por Fueuerbach.
Según G. Bettiol[10], significa que la materia
penal debe ser expresamente disciplinada por un acto de voluntad del poder del
Estado al que competa según la constitución la facultad de legislar, es decir,
al Poder Legislativo. Ello implica que es el Estado, en el ejercicio de su
poder, el único a quien compete precisar qué hechos constituyen ilícitos de
naturaleza penal, con exclusión de cualquier organismo político, imponiendo
consecuentemente una clara y definitiva limitación a la libertad del gobernado.
De ahí que se diga que solo la ley es fuente de Derecho Penal.
Dicho principio de legalidad[11], comprende también la
potestad del Estado para determinar las penas y medidas de seguridad aplicables
a los hechos definidos por la ley como delitos, de acuerdo a lo señalado por el
artículo 73, fracción XXI de la Constitución General de la República, que
establece las facultades del congreso para definir los delitos y faltas contra
la federación y fijar los castigos que por ellos deben imponerse, facultad que
resulta extensiva a los congresos locales.
El principio de legalidad, implica
la existencia previa de ley penal que eleve a la categoría de delito ciertos
hechos considerados antijurídicos por las leyes relativas, así como la
existencia de pena o medida de seguridad relacionada con tales hechos,
principio que encuentra su reconocimiento expreso en el párrafo tercero del
artículo 14 de la Constitución General de la República, señalando que en los
juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún
por mayoría de razón, previa alguna que no esté decretada por una ley
exactamente aplicable al delito de que se trata.
La exigencia constitucional que
consagra el principio de legalidad se refiere a la previsión legal del hecho
típico calificado de delito, así como la vinculación de éste con una
consecuencia penal, no otra que la pena o la medida de seguridad aplicable al
caso particular.
Dicha garantía jurídica de los
ciudadanos frente al poder punitivo del Estado se fragmenta en las siguientes:
a) garantía criminal, de acuerdo con la cual sólo puede considerarse delito
aquello que así haya sido definido por la ley; b) garantía penal, sólo es
posible imponer aquella pena o medida de seguridad fijada en la ley; c)
garantía jurisdiccional, que se deduce de la prohibición expresa dirigida a los
jueces para imponer penas que no estén decretadas en una ley exactamente
aplicable al delito, y menos que estas se apliquen por simple analogía y aún
por mayoría de razón, y, d) garantía de ejecución, que desautoriza la
aplicación de sanciones penales en forma distinta a la establecida en la ley[12].
V.
CONCLUSIONES
El desarrollo teórico y conceptual
de un Derecho Penal Mínimo como modelo ideal de Derecho Penal ha vuelto a traer
a la realidad los debates sobre los medios para limitar el poder de sancionar,
con nuevos formulamientos que tienen su fundamento en los principios anteriormente
señalados. Podemos afirmar que el Derecho Penal Mínimo bien elaborado, debe
cumplir el fin de reducción de la violencia social y limitar la propia
violencia punitiva del Estado.
Evidentemente, la puesta en
práctica, del principio de intervención mínima del Derecho Penal, resulta en
muchos casos extraordinariamente difícil, ya que, los sistemas penales no
resuelven el problema que genera el delito en la sociedad con la más grave de
las sanciones, la pena privativa de libertad, y ningún sistema sancionador
garantiza su función protectora sobre la base de eliminar todas las
infracciones normativas.
Sin embargo, el principio de
intervención mínima precisa de una renovación y profundización conceptuales, en
la medida en que no cabe ignorar que padece en la actualidad un implícito
cuestionamiento en su aplicación diaria. En esta línea, Jesús María Silva
Sánchez afirma que el principio de intervención mínima representa un límite
coherente con la lógica del Estado contemporáneo, que busca el mayor bienestar
con el menor costo social, de acuerdo con un postulado de corte utilitarista[13].
De ello se desprende que la
intervención estatal ha de ser mínima y sometida a limites eficaces: una
intervención selectiva (fragmentaria), subsidiaria, porque el Derecho Penal
significa ultima ratio, no la respuesta natural y primaria al delito, que
busque en la persona del infractor una real resocialización, y no una persona
que pregone sus turbaciones sobre un sistema que al sancionarlo lo estigmatiza
irremediablemente.
[1] Egresado de la licenciatura en
Derecho de la División de Derecho Política y Gobierno de la Universidad de
Guanajuato.
[2] Como sugerencias bibliográficas
sobre el particular y de manera limitativa se encuentran las siguientes:
BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho
penal, 3ª reimp., Temis, Bogotá, 1996; JESCHECK, Hans – Henrich, Tratado de derecho penal. Parte general,
traducción de Miguel Olmedo Cardenete, 5ª ed., Comares, España, 2003; MALO
CAMACHO, Gustavo, Derecho penal mexicano,
Porrúa, México, 2005; MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes García Arán, Derecho Penal Parte General, 8ª ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010; ROXIN,
Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos.
La estructura de la teoría del delito, t.I, traducción de la 2ª edición
alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de
Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997; VIDAURRI
ARÉCHIGA, Manuel, Introducción al Derecho
Penal, Oxford, México, 2012; ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de derecho penal mexicano. Parte general, Porrúa, México,
2013.
[3] MAGGIORE, Guiseppe, Derecho penal, vol. I, Temis, Bogotá,
1954.
[4] Vid. VIDAURRI ARÉCHIGA, Manuel, Compendio
temático de derecho penal, Porrúa, México, 2011, pp. 1 y siguientes.
[5] Cfr. CASTELLANOS TENA, Fernando, Lineamientos elementales de derecho penal, 50ª ed., Porrúa, México,
2010, pp. 5 y 6.
[6] PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, Diccionario de derecho penal, 4ª ed.,
Porrúa, México, 2010, p. 400, voz: Derecho penal sustantivo u objetivo.
[7] CASTELLANOS TENA, Fernando, Lineamientos elementales de derecho penal,
Op. Cit.
[8] PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, Diccionario de derecho penal, Op. Cit., p. 399.
[9] En lo sustancial, MUÑOZ CONDE,
Francisco y Mercedes García Arán, Derecho
Penal Parte General, Op. Cit., pp. 72 y ss.
[10] Enciclopedia Jurídica OMEBA, tomo
XX, Argentina, 1980, voz: nullum crimen poena sine praevia lege, preparada por:
OUVIÑA, Guillermo, p. 548.
[12] Así en VIDAURRI ARÉCHIGA, Manuel, Compendio temático de derecho penal, Op. Cit., pp. 131.
[13] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de
política criminal en las sociedades postindustriales, 2ª ed., Civitas,
Madrid, 2001, p. 25 y ss.
