LEY PENAL EN BLANCO

LEY PENAL EN BLANCO

1.    Concepto y fundamento.

Se entiende por "norma penal en blanco", aquella cuyo supuesto de hecho viene consignado en una norma de carácter no penal.

Comparada con las otras definiciones de norma penal en blanco que se dan en la doctrina, la definición aquí propuesta puede considerarse demasiado estricta o demasiado amplia.

Demasiado estricta, en cuanto a que algunos consideran también como norma penal en blanco aquella en la que el supuesto de hecho se consigna en otro precepto contenido en la misma ley penal.  [¿En que se distingue en este caso de la norma penal incompleta? No hay razones sustanciales, es solo técnica legislativa]

Demasiado amplia, en cuanto que para otros sólo es norma penal en blanco aquélla en la que el supuesto de hecho se determina por una autoridad de categoría inferior, a la que dicta la norma penal. [Aquí ya no se trataría de una mera cuestión de técnica legislativa, sino de un problema de competencia: sólo lo dictado por una autoridad administrativa en virtud de una concesión o autorización del legislador puede constituir el supuesto de hecho de una norma penal en blanco. El legislador no tiene necesidad de pedir o autoconcederse autorización para legislar. En los casos en los que el legislador mismo rellene el supuesto de hecho, bien por una ley penal o extrapenal, no existe norma penal en blanco.]

Si existe alguna razón por la que el legislador no consigna el supuesto de hecho de una norma penal dentro de la misma norma penal, ésta no es otra que la siguiente: la conducta que constituye el supuesto de hecho de la norma penal en blanco está estrechamente relacionada con otras ramas del ordenamiento jurídico, de finalidades y alcances diferentes a los de la norma penal.

En lo que sí hay acuerdo es en que en la norma penal en blanco, una vez completada, es tan norma penal como cualquier otra. Desde un punto de vista meramente estructural, la norma penal en blanco no plantea, por consiguiente, especiales dificultades. El supuesto de hecho consignado en la norma extrapenal pertenece a la norma penal, integrándola o completándola. Pero materialmente el uso o abuso de este procedimiento técnico legislativo dificulta extraordinariamente la labor del penalista, no sólo porque se ve remitido a ámbitos jurídicos que le son desconocidos, sino también porque el distinto alcance y contenido de la norma penal respecto de las demás normas jurídicas producen una discordancia entre las propias normas penales, que no ayuda en absoluto a la certeza y seguridad jurídicas. Por otra parte, la norma penal en blanco supone, muchas veces, una infracción del principio de legalidad y del de la división de poderes estatales que le sirve de base, al permitir que el carácter delictivo de una conducta pueda ser determinado por una autoridad que, constitucional-mente, no está legitimada para ello.

 

2.    El peligro que encierra el empleo de la norma penal en blanco.

En principio, el derecho penal debe crear los presupuestos de sus normas de un modo autónomo y en lo posible sin remisiones expresas a otras ramas de ordenamiento jurídico. Sólo cuando existan razones técnicas y políticocriminales muy precisas y evidentes puede recurrirse a este procedimiento. Pero aun en este caso debe procederse con sumo cuidado. La determinación del supuesto de hecho por normas de carácter no penal puede producir las discordancias y confusiones a las que se ha hecho anteriormente referencia; pero lo verdaderamente peligroso para la seguridad jurídica y para las garantías de los ciudadanos frente al poder punitivo estatal es que se conceda a la autoridad política o administrativa, a través de la remisión a las órdenes o reglamentos que se hacen en las normas penales en blanco, la facultad de determinar el ámbito de prohibición penal. Para evitar estos peligros, dice JESCHECK, deberían determinarse, con suficiente claridad, en la misma norma penal, los presupuestos de la punibilidad y la extensión de la pena. A ello habría que añadir, en todo caso, una limitación de las excesivas atribuciones que en nuestro ordenamiento jurídico tiene el Poder Ejecutivo y un control, judicial y legislativo, fuerte de ese poder que, en ningún caso, debería ser competente para determinar el supuesto de hecho ni, desde luego, la consecuencia jurídica de una norma penal.

 

Bibliografía:

Muñoz Conde, Francisco, Introducción al derecho penal, 2ª edición, editorial B de F, pp. 48 a 56

Modelos Contemporáneos De Ciencia Jurídica

Modelos Contemporáneos De Ciencia Jurídica

 

El Modelo De Ciencia Pura De Hans Kelsen

En su libro Teoría Pura Del Derecho, Hans Kelsen, nos muestra una teoría del derecho purificada de toda ideología política y de todo elemento científico – natural. (Fuera consideraciones axiológicas y sociológicas)

Kelsen sabia que una autentica ciencia del derecho imponía la distinción entre el derecho y la moral; Kelsen resalta el carácter normativo del derecho, su pertenencia al orden del deber ser, pero también nos muestra la nota que distingue al derecho de la moral, es decir, su carácter coactivo.

La ciencia jurídica debe abstenerse de recomendar alguna interpretación de las normas jurídicas. De esta manera, Kelsen asigna a la ciencia jurídica una función en extremo limitada respecto a la interpretación de las normas jurídicas. Esto es así debido a que la elección de una interpretación entre varias opciones es un acto de voluntad y no un acto de conocimiento.

 

El Modelo De Ciencia Empírica De Alf Ross

Alf Ross, trata de construir un modelo de ciencia jurídica descriptiva y empírica, cuyas proposiciones puedan ser verificables sobre la base de la experiencia (su libro: Sobre el Derecho y la Justicia 1958).

Por lo tanto debemos considerar al derecho, dentro del mundo de los hechos sociales.

El concepto de derecho vigente es fundamental, supone dos condiciones: 1 existencia de acciones externas que se conformen a las prescripciones de un derecho determinado como cuando los jueces acatan exteriormente las normas y 2 la existencia de experiencias subjetivas que consisten en tomar tales prescripciones como normas socialmente obligatorias. Ross rechaza que el conocimiento jurídico sea expresado por proposiciones de deber ser; el defiende proposiciones del ser.

Las proposiciones de la ciencia jurídica son enunciados de probabilidad en tanto suponen ciertas condiciones constantes al predecir que la norma en cuestión será aplicada en una decisión judicial futura.

 

El Modelo De Ciencia Analítica De Herbert Hart

El lenguaje jurídico como principal método para conocer los problemas jurídicos (libro: el concepto de derecho 1961).

La atención de Hart se centra en la práctica social; esto es, en la forma en que las personas actúan en las situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje de que se valen para referirse a ellas.

Hart estableció una distinción entre reglas primarias y secundarias. Las primarias: imponen deberes positivos (acciones) o negativos (omisiones) a los individuos. Las secundarias: otorgan a su vez potestades a los particulares o a las autoridades publicas para crear, modificar, extinguir o determinar las reglas primarias. (Reglas de cambio, adjudicación, regla ultima).

Por otro lado, Hart argumenta a favor de la textura abierta del lenguaje jurídico: dado que las palabras y los conceptos jurídicos son vagos y ambiguos. En casos difíciles los jueces tendrán libertad para elegir de manera discrecional la interpretación mas adecuada.

 

El Modelo De Ciencia Estructural – Funcional De Norberto Bobbio

Norberto Bobbio abordo el problema de la ciencia jurídica en cada momento de forma distinta.

 

 

a)    Primera etapa (1949 – 1960)

Llego a la conclusión de que la jurisprudencia podía ser una ciencia en la medida en que lograra construir un lenguaje riguroso. Bobbio sostuvo una teoría general del derecho formal, exento de valoraciones y de consideraciones sociales, que en su contenido coincidía, en líneas generales, con la concepción normativista de Kelsen.

b)    Segunda etapa (1961 – 1965)

Es un periodo de transición, una etapa en la cual Bobbio continua su revison de la teoría de Kelsen y culmina con varias dudas en torno al carácter científico de la jurisprudencia.

c)    Tercera etapa (posterior a 1965)

Donde identifica las razones de la crisis del positivismo: 1. La presencia de elementos prescriptivos en la jurisprudencia. 2. La imposibilidad de una distinción tajante entre el derecho ya formado y el derecho en formación, en buena medida porque la jurisprudencia participa en la creación del derecho.

Para Bobbio la teoría formal es valida, pero no puede ser exclusiva y debe ser completada con una teoría más general, que tenga en cuenta el análisis sociológico: el análisis preocupado por la estructura formal del derecho debe considerar también los aspectos funcionales del derecho.

 

El Modelo De Ciencia Sistemática De Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin

En este modelo la noción de sistema ocupa un lugar central: para ambos la sistematización es una teoría fundamental de la ciencia jurídica.

El modelo de estas autores explica la estructura de los sistemas jurídicos a partir de la correlación entre el universo de casos posibles y el universo de soluciones posibles. En realidad, las operaciones lógicas de sistematización y correlación no son puramente mecánicas ni pueden basarse en un conjunto de reglas que identifiquen de forma univoca los pasos a seguir.

Alchourron y Bulygin definen al sistema jurídico como un sistema normativo que contiene enunciados de diversa índole: el sistema puede estar integrado por enunciados que prescriben sanciones, pero también por enunciados que no contienen normas cuyo contenido es un acto coactivo; puede haber definiciones o postulados de significación e incluso que prescriben hechos o expresan aspiraciones.

Distinguen dos tipos de actividades que desarrolla la ciencia jurídica 1. La determinación empírica de la base del sistema jurídico y 2. Las operaciones lógicas de sistematización.

La sistematización permite detectar los casos de incoherencia, lagunas o redundancia que suelen considerarse defectos de los sistemas jurídicos. Posteriormente, los juristas habrán de formular propuestas para la corrección de estos defectos mediante mecanismos específicos, a saber, ordenación, integración y reformulación.

 

El Modelo De Ciencia Consecuencialista De Ulises Schimill

Tres etapas en el desarrollo de su pensamiento filosófico:

1.    Se ocupa de determinar los conceptos jurídicos fundamentales.

2.    Es una evolución en su pensamiento; trata de aplicar la lógica matemática a los problemas y conceptos de la teoría general del derecho.

3.    Intento unificar los problemas de las dos etapas anteriores, gracias a una concepción pragmática del derecho.

Resulta fundamental que al jurisprudencia solo debe considerar como objeto de estudio las normas que hayan sido creadas o producidas por actos verbales específicos empíricamente existentes.

Se ocupo del sentido y alcance de la interpretación autentica que llevan a cabo los órganos del estado pero no del método interpretativo propio de la ciencia del derecho.

Se pronuncia a favor de un modelo de interpretación Consecuencialista que atienda las consecuencias probables de cada una de las posibles interpretaciones de las normas jurídicas.

 

El Modelo De Ciencia Cognoscitivista De Ronald Dworkin

Dworkin ve el derecho como un proceso de interpretación, el derecho es un concepto interpretativo.

Elaborara un método de análisis que nos permita proponer un enfoque consistente de problemas y apuntar soluciones sustentadas en un principio de principios coherentes. El razonamiento legal es un ejercicio de interpretación constructiva: el derecho consiste en la mejor justificación de nuestras prácticas legales como un todo. Interpretar no es solo mostrar el elemento interpretado. Dworkin manifiesta su rechazo a la imposibilidad de considerar que un enunciado valorativo puede ser objetivamente verdadero. Al proponer que en los casos jurídicos difíciles la validez jurídica puede ser reducida a la validez moral.

 

El Modelo De Ciencia De Manuel Atienza

La dogmatica jurídica debe ser considerada como  una técnica socialmente útil, mas que una ciencia en sentido estricto. Existe en este autor una preocupación real por los resultados prácticos del saber jurídico. La dogmatica jurídica establece propuestas sobre como debería configurarse el derecho para ciertos fines o realizar determinados valores. El derecho es una activad o una practica, en la que se participa argumentando. En la consideración del derecho como argumentación no importa solo la conducta de los jueces y de otros actores jurídicos, sino también el tipo de razones que se justifiquen y guían esas conductas.

 

Modelos De Ciencia Jurídica y Enseñanza Del Derecho:

a)    Concepción formalista o positivista ortodoxa

 Basada únicamente en el conocimiento de las normas. Se inserta de lleno en el siglo XX, hasta los inicios del siglo XXI. Norberto Bobbio, establece tres puntos de vista para entender el derecho: metodológico, teoría, ideología. Tener una actitud frente al derecho a-valorativa ya que convertiría a la ciencia jurídica en política jurídica.

Los estudiantes deben conocer y saber explicar el contenido del ordenamiento jurídico y reproducirlo con la mayor claridad posible (escuela libre de derecho)

 

b)    Concepción Crítico – Realista

Cabe destacar su énfasis en la dimensión histórica y social del derecho y el acento en la dimensión política del derecho y del discurso jurídico contra su supuesta neutralidad valorativa.

 

       c) Concepción Argumentativa Democrática

Observa con claridad una tendencia a la integración entre las diversas esferas de la razón práctica: parte de la idea de que la razón jurídica no es solo razón instrumental, sino también una razón práctica (no solo los medios sino también fines). Lo que se requiere construir con esta concepción es una sociedad democrática que asegure la enseñanza de los valores necesarios para la reproducción del proceso democrático mismo como, por ejemplo, la responsabilidad, la tolerancia y la solidaridad. El debate público y democrático, así como la apertura hacia posiciones plurales, son objetivos importantes para la concepción argumentativa y democrática del derecho.

El Concepto De Tortura Entendido Desde Variadas Perspectivas: Según El Código Penal Y De Procedimientos Penales Para El Estado De Guanajuato, Según El Diccionario De La Real Academia Española, El Protocolo De Estambul Y Otros Documentos Conexos.

TORTURA

 

Tortura En El Código Penal Para El Estado De Guanajuato1

El delito de tortura, le encontramos tipificado en el código penal para el estado de Guanajuato en el articulo 264, el cual a su vez, se encuentra comprendido dentro de la sección cuarta: delitos contra el Estado, titulo tercero: de los delitos contra la procuración y administración de justicia, capitulo I: Tortura; el cual a la letra señala lo siguiente:

"Art.264.- Al servidor publico que con motivo de sus funciones, por si o por medio de otra persona, inflija a una persona dolores o sufrimientos físicos o mentales, con el fin de obtener, de ella o de un tercero, información o una confesión, de investigación, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras para que realicen o dejen de realizar una conducta determinada, de medida preventiva o de anular la personalidad de la victima o disminuir su capacidad física o mental, se le impondrá prisión de tres a diez años, cien a trescientos días multa, privación de su empleo o cargo e inhabilitación permanente para el desempeño de la función publica.

            Las mismas penas se impondrán al servidor público que, faltando a los deberes de su cargo, no impidiere que otras inflijan, con las finalidades descritas, los dolores o los sufrimientos a que se refiere el párrafo anterior.

            No se consideraran causas excluyentes de responsabilidad del delito de tortura el cumplimiento de una orden superior, ni la existencia de circunstancias excepcionales como inestabilidad política interna, urgencia de las investigaciones, peligrosidad del detenido, inseguridad del establecimiento carcelario o penitenciario, o cualesquier otra circunstancia.

            No se consideraran tortura los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legitimas, o que sean inherentes o incidentes a éstas o a un acto legitimo de autoridad."

 

Tortura En El Diccionario De La Lengua Española2

Tortura. (Del lat. tortūra).

1. f. Grave dolor físico o psicológico infligido a alguien, con métodos y utensilios diversos, con el fin de obtener de él una confesión, o como medio de castigo.

2. f. cuestión de tormento.

3. f. Dolor o aflicción grande, o cosa que lo produce.

4. f. Desviación de lo recto, curvatura, oblicuidad, inclinación.

 

Tortura En El Protocolo De Estambul3

           El protocolo de Estambul es un manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Presentado a la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos el 9 de agosto de 1999.

A los efectos del citado Manual se define la tortura con las mismas palabras empleadas en la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, 1984:

«Se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.»

 

La tortura suscita gran inquietud en la comunidad mundial. Su objetivo consiste en destruir deliberadamente no sólo el bienestar físico y emocional de la persona sino también, en ciertos casos, la dignidad y la voluntad de comunidades enteras. Inquieta a todos los miembros de la familia humana porque ataca a la misma base de nuestra existencia y de nuestras esperanzas de un futuro mejor.

 

Protocolo De Estambul4

El Protocolo de Estambul es un Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, que tiene por objeto dar a conocer las directrices internacionales aplicables a la evaluación de todas aquellas personas que aleguen haber sufrido tortura y malos tratos, para investigar casos de presunta tortura y para comunicar los hallazgos realizados a los órganos judiciales y demás órganos investigadores, con el firme propósito de proteger la integridad psicofísica de las personas. Como antecedente mediato para la elaboración de este manual podemos mencionar que es el resultado de tres años de análisis, investigación y redacción, en los que han participado más de 75 expertos en derecho, salud y derechos humanos, representantes de 40 instituciones pertenecientes a 15 países y fue presentado a la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos el 9 de agosto de 1999.

            El Protocolo de Estambul recoge las ideas plasmadas en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de la Organización de Naciones Unidas, adoptada por la Asamblea General en su resolución 39/46, del 10 de diciembre de 1984, así como de otros ordenamientos jurídicos del Sistema  Interamericano de Protección a los Derechos Humanos.

            Según datos de la Organización Mundial Contra la Tortura (OMCT), existe tortura por lo menos en 18 países, entre los que destacan: Etiopía, Egipto, la República Democrática del Congo, Turquía, Guatemala, Paraguay, Camerún, Kenya, Bahrein, Liberia, Túnez, Argentina, Sudan, Ucrania, la República Checa, y Haití. Los informes muestran que la práctica de la tortura a menudo se lleva acabo en los departamentos de policía o en los centros penitenciarios, siendo objeto de abusos sexuales, golpes en partes sensibles del cuerpo, privación de alimentos y de sueño, incomunicación y aislamiento. Los informes muestran también tortura hacia los niños quienes son especialmente vulnerables ante los malos tratos especialmente si pertenecen  a una clase social baja o marginal. Si bien es cierto que en los últimos diez años, los índices de tortura de nuestro país han disminuido, también es cierto que aún persiste esta reprobable práctica.

 

El Dictamen Médico-Psicológico Especializado para Casos de Posible Tortura y/o Maltrato se aplicará a partir del 1° de septiembre de 2003, cuando exista la presunción de que servidores públicos hayan violado los derechos humanos de presuntos responsables, mediante acuerdo número A/057/2003, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 18 de agosto de 2003.

 

La Lucha Contra La Tortura. Los Niveles De Análisis 5

En palabras de Mario I. Álvarez Ledesma, en una ponencia presentada por el Subprocurador de Derechos Humanos, Atención a Víctimas y Servicios a la Comunidad, de la Procuraduría General de la Republica, durante el Seminario

Sobre los Instrumentos Nacionales e Internacionales para Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura. México, Distrito Federal, noviembre de 2004.

Tenemos que: La definición de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, por supuesto, siempre mejorable como cualquier obra humana, tiene aspectos destacables. Como está adoptada, salvo por las críticas que insisten en que las lesiones deben ser graves, es muy importante. El Artículo 5 de la ley lo que hace es cubrir el espectro, sanciona no sólo al actor sino también a los instigadores; este artículo contempla la posibilidad que se sancione por tortura a particulares que en connivencia con la autoridad pudieran haber propiciado actos de tortura.

Aún más, en los Artículos 3 y 5 se contemplan diversas hipótesis; es decir, la ley mexicana considera que la tortura la comete el servidor público, actuando con motivo de sus atribuciones, y ésta consiste en infligir dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, al sujeto pasivo, con alguna de las finalidades a las que se refiere el Artículo tercero –buscar una confesión, obtener información, castigar o coaccionar–. Todavía más, la conducta del servidor público, de instigar, compeler o autorizar a un tercero o infligir a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, con alguna de las finalidades a que se refiere el Artículo 3, también es castigada por la ley.

El espectro es muy amplio y muy importante; el proceder omiso, es decir, que un servidor público sepa y conozca acerca de actos de tortura y no evite que se inflijan dolores o sufrimientos graves a una persona, puede también ser considerado una causa a sancionar como delito de tortura. La amplitud de la ley es muy importante, de tal suerte que infligir a un detenido, con cualquier finalidad, dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, por parte de un tercero, instigado o autorizado, explícita o implícitamente, por parte de un servidor público, en nuestro país es tortura.

 

FUENTES DOCUMENTALES:

1.    Código Penal Y De Procedimientos Penales Para El Estado De Guanajuato, 13ª Edición, Librería Yussim.

 

2.    Diccionario de la real academia española, http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=tortura, consultada el 15 de octubre de 2010

 

 

3.    ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS, http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/3123.pdf , consultada el 15 de octubre de 2010.

 

4.    COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, INFORMES, http://www.cndh.org.mx/losdh/fechre/noved/protoc/estambul.htm, consultada el 15 de octubre de 2010

 

5.    ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO IGNACIO, “LA LUCHA CONTRA LA TORTURA. LOS NIVELES DE ANÁLISIS”,  http://portal.sre.gob.mx/pcdh/libreria/libro3/10.PDF ,  p.6 consultada el 15 de octubre de 2010

Supuestos y Hechos Jurídicos

SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS

 

1. LA NORMA DE DERECHO Y LOS SUPUESTOS JURÍDICOS

Las normas jurídicas genéricas encierran siempre una o varias hipótesis, cuya realización da nacimiento a las obligaciones y los derechos que las mismas normas, respectivamente, imponen y otorgan. Encontramos aquí una diferencia capital entre los supuestos morales y jurídicos. Los primeros condicionan la producción de deberes; los segundos, al realizarse, engendran deberes y derechos.

Los autores modernos, no suelen emplear el término de supuesto jurídico. Prefieren la denominación tradicional de hecho jurídica. La terminología usual fomenta la confusión entre el supuesto de derecho, como hipótesis contenida en una norma, y el hecho de la realización de tal hipótesis.

El supuesto es comúnmente definido como un hecho que produce un efecto jurídico. Un hecho es un suceso temporal y espacialmente localizado, que provoca, al ocurrir, un cambio en lo existente. Declarase que cuando la ley enlaza a un acontecer de esta especie consecuencias normativas, aquel se transforma en hecho jurídico. Pero una situación jurídica o un derecho subjetivo no son  hechos, ni transformaciones de la realidad, ni se hallan tampoco espacialmente circunscritos. Sin embargo, condicionan el nacimiento de facultades y deberes.

Conviene, en consecuencia, substituir la denominación hasta ahora empleada por el término supuesto jurídico y reservar el nombre e hechos jurídicos para los que realizan los supuestos normativos. En este asunto no podemos dejar de subscribir la tesis defendida por Korkounov, según la cual toda norma jurídica genérica consta de dos partes, hipótesis y disposición. La primera coincide con lo que nosotros llamamos supuesto jurídico, y que puede definirse como el conjunto de condiciones de cuya realización depende la vigencia de la segunda. Esta última indica que consecuencias normativas se encuentran determinadas por la realización del supuesto.

 

2. SUPUESTOS JURIDICOS Y CONSECUENCIAS DE DERECHO

Definición de supuesto jurídico: la hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias establecidas por la norma.

La citada definición revela el carácter necesario del nexo entre la realización de la hipótesis y los deberes y derechos que el precepto respectivamente impone y otorga. Las consecuencias a que da origen la producción del supuesto, pueden consistir en el nacimiento, la transmisión, la modificación o la extinción de facultades y obligaciones.

La formula de Helmholtz podría decirse que toda norma estatuye que a determinados supuestos (que en cierto respecto son iguales), imputase determinadas consecuencias (que en otro cierto respecto también son iguales), se refiere al enlace normativo de una hipótesis y una o varias consecuencias de derecho. El efecto sigue a la causa de manera ineluctable; la consecuencia jurídica debe en todo caso enlazarse a la realización del supuesto, aunque, de hecho, puede ocurrir que aquella no se produzca.

Otra diferencia capital entre leyes naturales y normas jurídicas: el efecto de una causa puede ser un fenómeno puramente natural, independiente de la actividad humana (la caída de un cuerpo por ej.); las consecuencias jurídicas, en cambio, consisten en obligaciones o derechos, es decir, en exigencias o facultades que únicamente tienen sentido relativamente a las personas.

 

3. LA LEY DE CAUSALIDAD JURIDICA

Ley de causalidad jurídica: no hay consecuencia jurídica sin supuesto de derecho. O en otra forma: toda consecuencia jurídica, hallase condicionada por determinados supuestos.

La ley de causalidad jurídica posee el siguiente corolario: si la condición jurídica no varía, las consecuencias de derecho no deben cambiar. Todo cambio en las condiciones jurídicas determina una modificación en las consecuencias.

La relación entre el supuesto jurídico y su realización efectiva es contingente. Esto significa que la existencia de la norma no determina el hecho de la realización del supuesto. La hipótesis de que los perros de caza penetren en un terreno ajeno y causen tales o cuales daños, puede realizarse o no.

El enlace entre la realización del supuesto y la producción de las consecuencias jurídicas es, en cambio necesario. Cuando los perros de un cazador entran en un terreno de otra persona y causan daños, ipso facto queda aquel obligado a indemnizar al dueño del predio, y este adquiere el derecho de exigir que se le indemnice.

El vinculo entre las consecuencias de derecho y su realización efectiva es contingente, ya que el cazador puede (aunque no deba) dejar de cumplir con su obligación, y el dueño abstenerse de ejercitar su derecho. La existencia de un deber jurídico no implica su observancia, ni la adquisición de un derecho determina en todo caso su ejercicio. Es posible tener obligaciones y no cumplirlas, o tener derechos subjetivos y no hacerlos valer.

EL ESTADO.

EL ESTADO.

En el siguiente ensayo, encontramos los principales temas de la teoría general del estado, de manera telegráfica, son las siguientes:

1.       Teorías Acerca Del Origen Del Estado.

Las teorías acerca del origen del estado tienen varias corrientes; el primero de ocuparse de ello fue Nicolás Maquiavelo. Otra corriente es la del origen divino del estado que abarca los puntos de vista de san Agustín; Tomas de Aquino considera que el fin del estado es el bien común y la versión actual del papa         Juan XXIII. Una tercera corriente el origen contractualista del estado donde encontramos la tesis de Thomas Hobbes para quien el origen del contrato esta basado en no hacer a otro lo que no se quiere para si; la tesis de John Locke para quien el origen del estado radica en el consentimiento de un grupo de hombres libres capaces de hacerse representar por una parte de ellos y la tesis de Jean Jaques Rousseau para quien el estado tiene su origen en el pacto entre hombres. La cuarta corriente de teorías son las sociológicas sobre el origen del estado donde se justifica la existencia del estado por el acontecer social y encontramos interpretaciones como la de Fustel de Coulanges que establece una evolución de familia, fratria, tribu, polis; la versión de Federico Engels dice que el estado nace cuando la sociedad es desarrollada. El quinto grupo de teorías son las organicistas, consideran al estado como un organismo biológico, una unidad viviente, con fuerzas espirituales y un sustrato patrimonial; encontramos la hipótesis de Rudolf Kjellen considera a los estados como seres humanos, pero superindividuales y la hipótesis de Oscar Hertwig quien hace un esquema del estado equiparándolo con órganos y sistemas del cuerpo.

2.       Elementos Del Estado.

En primer lugar tenemos el Pueblo que son los ciudadanos con entidad, identidad e idiosincrasia comunes. En segundo termino el Territorio que es tangible y es el ámbito espacial del estado. El tercer elemento es el Gobierno, un elemento intangible conformado por los órganos depositarios de las funciones del poder publico; la característica del gobierno es su soberanía, porque en su ámbito espacial no tiene otro encima de él. Un cuarto elemento es el Orden Jurídico, el derecho, sin el cual el ente estatal no puede existir, como tampoco puede existir el derecho sin el estado. El quinto elemento es la Finalidad, que en palabras de Jean Dabin, es el bien público; este elemento es determinado por el interés de la clase dominante de la población.

3.       Concepto De Estado.

Para Jellinek, desde el punto de vista sociológico, el estado es “la unidad de asociación dotada originariamente de poder de dominación, y formada por hombres asentados en un territorio”; para el mismo autor pero desde el punto de vista jurídico el estado es “la corporación formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentado en un determinado territorio”. Para Hans Kelsen, su propuesta es rechazada ya que, reduce al estado y dice que no puede ser más que el orden jurídico o la expresión de su unidad. Para Héctor Gonzales Uribe el estado es “1. Una sociedad humana. 2. Establecida permanentemente en un territorio. 3. Regida por un poder supremo. 4. Y que tiende a la realización de los valores individuales y sociales de la persona humana”.

4.       La Evolución Del Estado.

Atendiendo al modo de producción económica tenemos 1. El estado primitivo, producto del sedentarismo donde la edad de los metales suplió a la edad de piedra; gran desarrollo de la agricultura, aparición de oficios, desarrollo de la actividad mercantil que propicio la propiedad privada. 2. El estado esclavista, basada en la explotación del hombre por el hombre, la sociedad dividida en esclavistas y esclavos, caracterizada por su atropello constante y permanente a la dignidad humana. 3. El estado feudal, bajo dos esquemas el rural: basado en la servidumbre y el urbano: basado en el gremio; va desde el siglo V hasta el siglo XV; se caracteriza por la integración de la gran propiedad rural, así como por la transformación de los esclavos y de los campesinos libres en siervos. 4. El estado absolutista, en que todos los poderes se hayan reunidos sin limitación en el monarca, vinculado al mercantilismo, de mediados del XV a mediados del XVIII. 5. El estado liberal, la sujeción del estado al derecho, así como por el reconocimiento de los derechos y libertades políticas de los ciudadanos, se da el respeto a la propiedad privada y el extremo del esquema liberal es la anarquía. 6. El estado intervencionista, surge por manifestaciones de inconformidad contra el régimen liberal, sus expresiones son: a) el estado socialista, b) el estado fascista y c) el estado de bienestar.

5.       La Persona.

Del latín significa sonar mucho y en roma era usada para referirse a la mascara. Persona es sinónimo de ser humano. En el ámbito jurídico se entiende todo ente físico o moral capaz de asumir derechos y obligaciones. Su clasificación en personas físicas y en personas jurídicas dentro de estas tenemos las personas sociales como la nación, públicas y privadas. La personalidad jurídica la debemos entender como la investidura de tener aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones.

6.       Teorías Acerca De La Personalidad Jurídica Del Estado.

Tenemos las que niegan la personalidad jurídica del estado entre las que esta Henri Berthélemy y León Duguit; para el primero el estado no es una personas superpuesta a las personas de sus miembros, sino un representante de los mismos y Duguit negó que el estado fuese persona, con el argumento de que solo el ser humano puede serla. Entre las teorías de la doble personalidad del estado como una de derecho publico cuando actúa en ejercicio de su imperio y se encuentra por encima de los particulares, o bien; de derecho privado, cuando se despoja de su poder para actuar como persona moral en plano de igualdad con los gobernados y sujeto al derecho privado. La teoría de la personalidad única del estado que es la imperante, al que considera al estado como una persona jurídica cuyo propósito es el bienestar general de sus miembros, mismos que son renovados.

7.       Formas De Estado.

La forma unitaria de estado, que no admite dividirse en partes internas políticamente autónomas. Las formas complejas de estado, tienen en común reunir varios estados en una misma estructura política: a) unión de estados que se encuentra en desuso, b) el estado federal es producto de un pacto entre varios estados, crean un nuevo estado que los comprende a todos, c) el estado unitario descentralizado, expresada a través de la existencia de regiones autónomas, d) la confederación de estados, producto de un tratado internacional entre estados que mantienen su soberanía, con miras a su defensa y ayuda mutuas, mas sin perder su calidad de miembros de la comunidad internacional, e) la Commonwealth, forma atípica de asociación de estados, los cuales pueden tener variadas formas de gobierno y de estado; estados que formaron parte de la colonia británica que desean permanecer unidos con el vinculo de la ayuda mutua.

8.       Formas De Gobierno.

Para Aristóteles en su obra la política es la monarquía que se degenera en tiranía, la aristocracia en oligarquía y la democracia en demagogia. Para cicerón en su dialogo Sobre la Republica las identifica en monarquía, aristocracia y democracia. En el siglo XIX las colonias iberoamericanas al asumir su independencia, se redujeron a dos que son monarquía y republica. En el siglo XX tenemos el régimen parlamentario donde se hace una clara distinción entre el estado y su gobierno, que conduce a tener un jefe de estado y un jefe de gobierno; el régimen presidencia es exclusivo del esquema republicano y, se caracteriza por no disociar la jefatura de estado de la jefatura de gobierno.

9.       Actividades Del Estado.

Encontramos la satisfacción de las necesidades púbicas, las de alcanzar el bien común, preservar el orden publico, las libertades y derechos de sus habitantes, satisfacer las necesidades individuales de carácter general y atender al interés publico. Esto se logra mediante la realización de diversas actividades:

Función publica: que abarca la función legislativa donde el imperio del estado, al imponer patrones de actuación a la conducta externa a través de normas generales, abstractas, impersonales, obligatorias y coercitivas; la función jurisdiccional que es aplicar la ley en caso de controversias suscitados entre los articulares, entre estos y los órganos del estado, así como en los surgidos entre los órganos del estado; la función administrativa que es toda función publica diferente de la legislativa y judicial, tales como; la fiscalizadora, la electoral, la regulación monetaria y la registral. Su objeto es la satisfacción de necesidades publicas, la función administrativa pertenece al poder ejecutivo; las funciones emergentes que son las monetarias, electorales, registrales y fiscalizadoras.

Servicio público: los servicios públicos también son actividades de la administración pública, el estado los puede realizar de manera directo o mediante particulares. El servicio público se divide en servicio público propio destinado al público para satisfacer una necesidad de carácter general y el servicio publico impropio para satisfacer una necesidad de carácter general que no se encuentre considerado por la ley. Las características del servicio público son la generalidad, igualdad, regularidad y continuidad. Los elementos indispensables del servicio publico son: la necesidad a cuya satisfacción se destina el servicio, la actividad técnica destinada a satisfacer la necesidad, el universo de usuarios potenciales del servicio publico, la intervención estatal, el sujeto prestador del servicio, los recursos necesarios para la prestación del servicio. Una definición de servicio publico lo encontramos en el DOF “la actividad organizada que se realice conforme a las leyes vigentes en el DF con el fin de satisfacer las necesidades de interés general en forma obligatoria regular y continua, uniforme y en igualdad de condiciones”.

La obra publica: es la realizada por el estado o a su nombre, en un inmueble determinado con un propósito de interés general, destinado al uso público, al desempeño de una función pública, o a la prestación de un servicio publico. Entre las formas de gestión de la obra pública están: la administración directa, el contrato de obra pública y la concesión de obra pública.

Actividades socioeconómicas residuales del estado: son las que no atañen a la función, al servicio o a la obra de carácter público, entre las cuales se pueden distinguir dos tipos: las de interés público y las simples.

10.   Centralización Y Descentralización Políticas.

Centralizar significa reunir distintas cosas en un mismo lugar. Descentralizar es distribuir en diversos puntos aquellas cosas que se pueden reunir en un mismo lugar. La clasificación de la centralización y descentralización son en los ámbitos: político, administrativo, económico y social. Dentro de la descentralización política están las modalidades: a) territorial, donde las funciones del poder publico se asignen a demarcaciones territoriales especificas del estado; b) política funcional, las funciones publicas emergentes son encomendadas a determinados órganos constitucionales autónomos v.gr. BANXICO, IFE, CNDH y c) descentralización política por servicio, se encarga de la prestación del servicio publico, en un esquema de autonomía v.gr. UNAM, UG.

José Pablo Vega Ayala.

Estudiante de 6 semestre de Licenciatura en Derecho.

Derecho Constitucional Y Derecho Internacional De Los Derechos Humanos

Derecho Constitucional Y Derecho Internacional De Los Derechos Humanos

El siguiente ensayo, tomado del libro de Santiago Corcuera, es un trabajo muy importante para nosotros, los estudiantes de derecho, ya que con ayuda del derecho constitucional sabremos como los derechos humanos son aplicados en determinados territorios geográficos, para tal empresa se dedicara el derecho internacional el cual se encargara de regular las relaciones entre estados y entre estados con particulares; uno de los objetivos de la bibliografía anteriormente mencionada es que conozcamos la naturaleza jurídica de los tratados internacionales sobre derechos humanos, el marco jurídico mexicano de los derechos humanos y jerarquía de las normas sobre derechos humanos, capítulos tres, cuatro y cinco respectivamente del libro en cuestión.

Capitulo 3 Naturaleza Jurídica De Los Tratados Internacionales Sobre Derecho Humanos

Es importante señalar antes que nada la definición de tratado: es el convenio regido por el derecho internacional publico, celebrado por escrito entre el gobierno de los estados unidos mexicanos y uno o varios sujetos de derecho internacional publico, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias especificas, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los estados unidos mexicanos asumen compromisos.

Consentimiento

Son acuerdos multilaterales, que se expresa a través de la adhesión que manifiesta tal estado, sus negociadores o las partes.

Reservas

No todos los estados pueden estar de acuerdo en todas sus estipulaciones, que son declaraciones que hacen los estados, en las que expresan su decisión de no quedar obligados por un artículo determinado del tratado

Responsabilidad estatal por incumplimiento de tratados sobre derechos humanos

En el supuesto de los tratados en materia de derechos humanos, si un estado incurre en el incumplimiento, los afectados, en esencia, no son los estados, sino los individuos que han sido objeto de la violación de sus derechos.

Licitud en el objeto y en el fin

El artículo 54 de la convención de Viena establece: tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general será nulo.

Alcance del concepto jus cogens

Se trataba de normas de orden público internacional, del interés de todos, reglas mínimas necesarias para hacer posible la existencia de relaciones internacionales ordenadas o normas que expresan algunos requerimientos sociales de mayor altura.

¿Todos los DHS, tienen carácter de IUS COGENS?

Se entiende obligatoria para la comunidad de estados; aunque no todos los derechos humanos son reconocidos por el derecho internacional general.

Jus Cogens contra reservas

Al no admitir pacto en contrario, no deberían admitir ninguna reserva en los tratados sobre la materia ya que las reservas se integran al tratado mismo, de tal manera que no es posible interpretarlo cabalmente, respecto del estado reservante, sin interpretar la reserva misma

El problema de las reservas a tratados sobre DHS ante las instancias internacionales

Si los estados, por medio de reservas, pueden evitar asumir obligaciones que garantizan los más básicos derechos. El objeto y fin de la convención limita, en consecuencias, tanto la libertad de hacer reservas y de objetarlas (por tal razón un estado puede ser miembro de un tratado de genocidios, porque es su soberanía)

Por una interpretación integral de la convención de Viena en materia de reservas y de Jus Cogens

Las normas en materia de derechos humanos, son reglas nuevas de jus cogens.

Una reserva, modificara al autor de la reserva en sus relaciones, sus disposiciones con esa otra parte pero jamás las disposiciones mismas del tratado. Las normas de los tratados en DHS son de jus cogens, por tanto no deben ser objeto de reservas, ni siquiera en el casi de objeción persistente previa

Reservas a clausulas optativas

Las disposiciones de la convención de Viena sobre la declaración de tratados deben respetarse, con el fin de que las reservas no afecten el objeto y el fin de las clausulas potestativas o de instrumentos facultativos. El reconocimiento de las competencias de los organismos de seguimiento o vigilancia del cumplimiento de las disposiciones facultativas deben ser hechas por individuos que aleguen que sus DHS han sido violentados

Denuncia sobre tratados en DHS

Han sido múltiples las denuncias, pero destaco la de 1997, el gobierno de Jamaica denuncio el primer protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y políticos. En 1999, trinidad y Tobago denuncio la convención americana sobre derechos humanos en su totalidad. En 1999, pero intento denunciar ante la corte interamericana de derechos humano.

Capitulo 4 El Marco Jurídico Mexicano De Los Derechos Humanos

La jerarquía de las normas, se expone expresamente en el articulo 133 de la constitución mexicana: esta constitución, las leyes del congreso de la unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la republica, con aprobación del senado, serán la ley suprema de toda la unión. Los jueces de cada estado se arreglaran a dicha constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados.

Como dijimos, el mayor numero de artículos constitucionales en materia de derechos humanos se ubican en el capitulo 1 del titulo primero de la constitución, denominado de las garantías individuales, son veintinueve.

En la constitución encontramos artículos que contienen normas que reconocen derechos fundamentales (arts. 30 – 39, 41, 97,123 etc.)

Los derechos humanos en las leyes del congreso de la unión

Toda ley que expida el congreso, en virtud del señalamiento que hace la constitución, no debe ir en contra de sus preceptos. El congreso de la unión, desde luego ampliar los derechos mínimos reconocidos en aquella (ej. De estas leyes están la de población, de asociación religiosa, de salud, de comercio y por supuesto la ley de amparo etc.)

Derechos humanos en tratados internacionales de los que México es parte

El art 133 coloca a los tratados internacionales que suscribe México y ratifica el senado como ordenamientos que forman parte integrante de la ley suprema de la unión.

Clasificación de los tratados sobre derechos humanos

a)    Todos universales contra regionales

b)    Tratados generales contra especiales

c)    Tratados a la vez universales y generales

d)    Tratados a la vez regionales y generales

e)    Tratados a la vez universales y especiales

Los DHS en las leyes expedidas por las legislaturas locales

El art. 122 fracc. 1, establece: las leyes de un estado solo tendrán efecto en su propio territorio y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de el. También las legislaturas locales tienen potestad para elaborar leyes en materia de DHS.

Capitulo 5 Jerarquía de las normas sobre derechos humanos

Los efectos que deben analizarse en relación con la jerarquía de las normas en un sistema jurídico son, principalmente, los que inciden sobre el ámbito temporal de validez de las normas, es decir, lo que derivan en la posibilidad de que una regla posterior derogue la vigencia de una anterior o no. Una norma de igual o mayor jerarquía deroga a otra anterior, que verse sobre el mismo asunto y tenga vigencia en el mismo ámbito espacial. Una regla de menor jerarquía que otra, que contradiga lo que prevé la de mayor jerarquía, no solo no derogaría la norma anterior, sino que no podría tener vigencia en la medida en que su validez dependerá de la de mayor jerarquía

Los aspectos comparativos en América

Entre las constituciones que colocan a los tratados sobre derechos humanos en un nivel jerárquico superior a la propia constitución tenemos lo siguiente

Tratados de DHS en nivel supraconstitucional

Los derechos humanos están por encima del texto constitucional, es de la constitución de Guatemala.

Tratados de DHS en nivel constitucional

La constitución argentina coloca los tratados sobre derechos humanos en el nivel constitucional

Tratados de DHS en nivel de leyes ordinarias

Los tratados internacionales en un nivel jerárquico inferior a la carta magna, pero en un plano de igualdad al de las leyes nacionales ej. La constitución de EU.

Sistemas dualistas

En los que la celebración de los tratados no implica que estos formen parte del derecho interno

Constitución: ley suprema

Corrientes doctrinales sobre el nivel jerárquico de los tratados internacionales frente a las demás leyes:

a)    Leyes federales y tratados con IGUAL jerarquía

b)    Leyes reglamentarias de la constitución jerárquicamente SUPERIORES a los tratados (según Jorge Carpizo, el sistema mexicano se encuentra de la siguiente manera, en primer lugar la constitución federal, le siguen leyes constitucionales y tratados y en tercer plano el derecho federal ordinario y el derecho local)

c)    Triplicidad de estratos de aplicación de las leyes: nacional, federal y local, el problema no es la jerarquía, sino los ámbitos de aplicación de las normas a las que deben sujetarse todas las demás que expida cualquier órgano legislativo

d)    Los tratados pueden versar sobre cualquier materia

e)    La posición del derecho internacional la postura que adopta el derecho internacional es que el tratado es ley suprema de la unión para lo cual se aplica el art 26,27,29 y 46 de la convención de Viena

La convención americana de derechos humanos prevé en el art. 29 que: por disposición de la convención, ninguna disposición suprimirá el goce y el ejercicio de los derechos y libertades, limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad, excluir derechos y garantías, excluir o limitar el efecto que puedan producir la declaración americana.

Propuestas de reformas constitucionales

El autor de la obra es muy expreso en el sentido de los artículos constitucionales que para su consideración deben ser reformados tanto que el elabora el texto que deben contener, verbigracia los artículos 1, derogar fracc. 1 del art 76, reformar art 89,105, 107 y el articulo 133.