martes, 21 de agosto de 2012

EL ESTADO.


EL ESTADO.

En el siguiente ensayo, encontramos los principales temas de la teoría general del estado, de manera telegráfica, son las siguientes:

1.       Teorías Acerca Del Origen Del Estado.

Las teorías acerca del origen del estado tienen varias corrientes; el primero de ocuparse de ello fue Nicolás Maquiavelo. Otra corriente es la del origen divino del estado que abarca los puntos de vista de san Agustín; Tomas de Aquino considera que el fin del estado es el bien común y la versión actual del papa         Juan XXIII. Una tercera corriente el origen contractualista del estado donde encontramos la tesis de Thomas Hobbes para quien el origen del contrato esta basado en no hacer a otro lo que no se quiere para si; la tesis de John Locke para quien el origen del estado radica en el consentimiento de un grupo de hombres libres capaces de hacerse representar por una parte de ellos y la tesis de Jean Jaques Rousseau para quien el estado tiene su origen en el pacto entre hombres. La cuarta corriente de teorías son las sociológicas sobre el origen del estado donde se justifica la existencia del estado por el acontecer social y encontramos interpretaciones como la de Fustel de Coulanges que establece una evolución de familia, fratria, tribu, polis; la versión de Federico Engels dice que el estado nace cuando la sociedad es desarrollada. El quinto grupo de teorías son las organicistas, consideran al estado como un organismo biológico, una unidad viviente, con fuerzas espirituales y un sustrato patrimonial; encontramos la hipótesis de Rudolf Kjellen considera a los estados como seres humanos, pero superindividuales y la hipótesis de Oscar Hertwig quien hace un esquema del estado equiparándolo con órganos y sistemas del cuerpo.



2.       Elementos Del Estado.

En primer lugar tenemos el Pueblo que son los ciudadanos con entidad, identidad e idiosincrasia comunes. En segundo termino el Territorio que es tangible y es el ámbito espacial del estado. El tercer elemento es el Gobierno, un elemento intangible conformado por los órganos depositarios de las funciones del poder publico; la característica del gobierno es su soberanía, porque en su ámbito espacial no tiene otro encima de él. Un cuarto elemento es el Orden Jurídico, el derecho, sin el cual el ente estatal no puede existir, como tampoco puede existir el derecho sin el estado. El quinto elemento es la Finalidad, que en palabras de Jean Dabin, es el bien público; este elemento es determinado por el interés de la clase dominante de la población.



3.       Concepto De Estado.

Para Jellinek, desde el punto de vista sociológico, el estado es “la unidad de asociación dotada originariamente de poder de dominación, y formada por hombres asentados en un territorio”; para el mismo autor pero desde el punto de vista jurídico el estado es “la corporación formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentado en un determinado territorio”. Para Hans Kelsen, su propuesta es rechazada ya que, reduce al estado y dice que no puede ser más que el orden jurídico o la expresión de su unidad. Para Héctor Gonzales Uribe el estado es “1. Una sociedad humana. 2. Establecida permanentemente en un territorio. 3. Regida por un poder supremo. 4. Y que tiende a la realización de los valores individuales y sociales de la persona humana”.



4.       La Evolución Del Estado.

Atendiendo al modo de producción económica tenemos 1. El estado primitivo, producto del sedentarismo donde la edad de los metales suplió a la edad de piedra; gran desarrollo de la agricultura, aparición de oficios, desarrollo de la actividad mercantil que propicio la propiedad privada. 2. El estado esclavista, basada en la explotación del hombre por el hombre, la sociedad dividida en esclavistas y esclavos, caracterizada por su atropello constante y permanente a la dignidad humana. 3. El estado feudal, bajo dos esquemas el rural: basado en la servidumbre y el urbano: basado en el gremio; va desde el siglo V hasta el siglo XV; se caracteriza por la integración de la gran propiedad rural, así como por la transformación de los esclavos y de los campesinos libres en siervos. 4. El estado absolutista, en que todos los poderes se hayan reunidos sin limitación en el monarca, vinculado al mercantilismo, de mediados del XV a mediados del XVIII. 5. El estado liberal, la sujeción del estado al derecho, así como por el reconocimiento de los derechos y libertades políticas de los ciudadanos, se da el respeto a la propiedad privada y el extremo del esquema liberal es la anarquía. 6. El estado intervencionista, surge por manifestaciones de inconformidad contra el régimen liberal, sus expresiones son: a) el estado socialista, b) el estado fascista y c) el estado de bienestar.



5.       La Persona.

Del latín significa sonar mucho y en roma era usada para referirse a la mascara. Persona es sinónimo de ser humano. En el ámbito jurídico se entiende todo ente físico o moral capaz de asumir derechos y obligaciones. Su clasificación en personas físicas y en personas jurídicas dentro de estas tenemos las personas sociales como la nación, públicas y privadas. La personalidad jurídica la debemos entender como la investidura de tener aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones.



6.       Teorías Acerca De La Personalidad Jurídica Del Estado.

Tenemos las que niegan la personalidad jurídica del estado entre las que esta Henri Berthélemy y León Duguit; para el primero el estado no es una personas superpuesta a las personas de sus miembros, sino un representante de los mismos y Duguit negó que el estado fuese persona, con el argumento de que solo el ser humano puede serla. Entre las teorías de la doble personalidad del estado como una de derecho publico cuando actúa en ejercicio de su imperio y se encuentra por encima de los particulares, o bien; de derecho privado, cuando se despoja de su poder para actuar como persona moral en plano de igualdad con los gobernados y sujeto al derecho privado. La teoría de la personalidad única del estado que es la imperante, al que considera al estado como una persona jurídica cuyo propósito es el bienestar general de sus miembros, mismos que son renovados.



7.       Formas De Estado.

La forma unitaria de estado, que no admite dividirse en partes internas políticamente autónomas. Las formas complejas de estado, tienen en común reunir varios estados en una misma estructura política: a) unión de estados que se encuentra en desuso, b) el estado federal es producto de un pacto entre varios estados, crean un nuevo estado que los comprende a todos, c) el estado unitario descentralizado, expresada a través de la existencia de regiones autónomas, d) la confederación de estados, producto de un tratado internacional entre estados que mantienen su soberanía, con miras a su defensa y ayuda mutuas, mas sin perder su calidad de miembros de la comunidad internacional, e) la Commonwealth, forma atípica de asociación de estados, los cuales pueden tener variadas formas de gobierno y de estado; estados que formaron parte de la colonia británica que desean permanecer unidos con el vinculo de la ayuda mutua.



8.       Formas De Gobierno.

Para Aristóteles en su obra la política es la monarquía que se degenera en tiranía, la aristocracia en oligarquía y la democracia en demagogia. Para cicerón en su dialogo Sobre la Republica las identifica en monarquía, aristocracia y democracia. En el siglo XIX las colonias iberoamericanas al asumir su independencia, se redujeron a dos que son monarquía y republica. En el siglo XX tenemos el régimen parlamentario donde se hace una clara distinción entre el estado y su gobierno, que conduce a tener un jefe de estado y un jefe de gobierno; el régimen presidencia es exclusivo del esquema republicano y, se caracteriza por no disociar la jefatura de estado de la jefatura de gobierno.



9.       Actividades Del Estado.

Encontramos la satisfacción de las necesidades púbicas, las de alcanzar el bien común, preservar el orden publico, las libertades y derechos de sus habitantes, satisfacer las necesidades individuales de carácter general y atender al interés publico. Esto se logra mediante la realización de diversas actividades:

Función publica: que abarca la función legislativa donde el imperio del estado, al imponer patrones de actuación a la conducta externa a través de normas generales, abstractas, impersonales, obligatorias y coercitivas; la función jurisdiccional que es aplicar la ley en caso de controversias suscitados entre los articulares, entre estos y los órganos del estado, así como en los surgidos entre los órganos del estado; la función administrativa que es toda función publica diferente de la legislativa y judicial, tales como; la fiscalizadora, la electoral, la regulación monetaria y la registral. Su objeto es la satisfacción de necesidades publicas, la función administrativa pertenece al poder ejecutivo; las funciones emergentes que son las monetarias, electorales, registrales y fiscalizadoras.

Servicio público: los servicios públicos también son actividades de la administración pública, el estado los puede realizar de manera directo o mediante particulares. El servicio público se divide en servicio público propio destinado al público para satisfacer una necesidad de carácter general y el servicio publico impropio para satisfacer una necesidad de carácter general que no se encuentre considerado por la ley. Las características del servicio público son la generalidad, igualdad, regularidad y continuidad. Los elementos indispensables del servicio publico son: la necesidad a cuya satisfacción se destina el servicio, la actividad técnica destinada a satisfacer la necesidad, el universo de usuarios potenciales del servicio publico, la intervención estatal, el sujeto prestador del servicio, los recursos necesarios para la prestación del servicio. Una definición de servicio publico lo encontramos en el DOF “la actividad organizada que se realice conforme a las leyes vigentes en el DF con el fin de satisfacer las necesidades de interés general en forma obligatoria regular y continua, uniforme y en igualdad de condiciones”.

La obra publica: es la realizada por el estado o a su nombre, en un inmueble determinado con un propósito de interés general, destinado al uso público, al desempeño de una función pública, o a la prestación de un servicio publico. Entre las formas de gestión de la obra pública están: la administración directa, el contrato de obra pública y la concesión de obra pública.

Actividades socioeconómicas residuales del estado: son las que no atañen a la función, al servicio o a la obra de carácter público, entre las cuales se pueden distinguir dos tipos: las de interés público y las simples.



10.   Centralización Y Descentralización Políticas.

Centralizar significa reunir distintas cosas en un mismo lugar. Descentralizar es distribuir en diversos puntos aquellas cosas que se pueden reunir en un mismo lugar. La clasificación de la centralización y descentralización son en los ámbitos: político, administrativo, económico y social. Dentro de la descentralización política están las modalidades: a) territorial, donde las funciones del poder publico se asignen a demarcaciones territoriales especificas del estado; b) política funcional, las funciones publicas emergentes son encomendadas a determinados órganos constitucionales autónomos v.gr. BANXICO, IFE, CNDH y c) descentralización política por servicio, se encarga de la prestación del servicio publico, en un esquema de autonomía v.gr. UNAM, UG.

José Pablo Vega Ayala.
Estudiante de 6 semestre de Licenciatura en Derecho.

sábado, 11 de agosto de 2012

Derecho Constitucional Y Derecho Internacional De Los Derechos Humanos


Derecho Constitucional Y Derecho Internacional De Los Derechos Humanos

El siguiente ensayo, tomado del libro de Santiago Corcuera, es un trabajo muy importante para nosotros, los estudiantes de derecho, ya que con ayuda del derecho constitucional sabremos como los derechos humanos son aplicados en determinados territorios geográficos, para tal empresa se dedicara el derecho internacional el cual se encargara de regular las relaciones entre estados y entre estados con particulares; uno de los objetivos de la bibliografía anteriormente mencionada es que conozcamos la naturaleza jurídica de los tratados internacionales sobre derechos humanos, el marco jurídico mexicano de los derechos humanos y jerarquía de las normas sobre derechos humanos, capítulos tres, cuatro y cinco respectivamente del libro en cuestión.



Capitulo 3 Naturaleza Jurídica De Los Tratados Internacionales Sobre Derecho Humanos

Es importante señalar antes que nada la definición de tratado: es el convenio regido por el derecho internacional publico, celebrado por escrito entre el gobierno de los estados unidos mexicanos y uno o varios sujetos de derecho internacional publico, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias especificas, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los estados unidos mexicanos asumen compromisos.

Consentimiento

Son acuerdos multilaterales, que se expresa a través de la adhesión que manifiesta tal estado, sus negociadores o las partes.

Reservas

No todos los estados pueden estar de acuerdo en todas sus estipulaciones, que son declaraciones que hacen los estados, en las que expresan su decisión de no quedar obligados por un artículo determinado del tratado

Responsabilidad estatal por incumplimiento de tratados sobre derechos humanos

En el supuesto de los tratados en materia de derechos humanos, si un estado incurre en el incumplimiento, los afectados, en esencia, no son los estados, sino los individuos que han sido objeto de la violación de sus derechos.

Licitud en el objeto y en el fin

El artículo 54 de la convención de Viena establece: tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general será nulo.

Alcance del concepto jus cogens

Se trataba de normas de orden público internacional, del interés de todos, reglas mínimas necesarias para hacer posible la existencia de relaciones internacionales ordenadas o normas que expresan algunos requerimientos sociales de mayor altura.





¿Todos los DHS, tienen carácter de IUS COGENS?

Se entiende obligatoria para la comunidad de estados; aunque no todos los derechos humanos son reconocidos por el derecho internacional general.

Jus Cogens contra reservas

Al no admitir pacto en contrario, no deberían admitir ninguna reserva en los tratados sobre la materia ya que las reservas se integran al tratado mismo, de tal manera que no es posible interpretarlo cabalmente, respecto del estado reservante, sin interpretar la reserva misma

El problema de las reservas a tratados sobre DHS ante las instancias internacionales

Si los estados, por medio de reservas, pueden evitar asumir obligaciones que garantizan los más básicos derechos. El objeto y fin de la convención limita, en consecuencias, tanto la libertad de hacer reservas y de objetarlas (por tal razón un estado puede ser miembro de un tratado de genocidios, porque es su soberanía)

Por una interpretación integral de la convención de Viena en materia de reservas y de Jus Cogens

Las normas en materia de derechos humanos, son reglas nuevas de jus cogens.

Una reserva, modificara al autor de la reserva en sus relaciones, sus disposiciones con esa otra parte pero jamás las disposiciones mismas del tratado. Las normas de los tratados en DHS son de jus cogens, por tanto no deben ser objeto de reservas, ni siquiera en el casi de objeción persistente previa

Reservas a clausulas optativas

Las disposiciones de la convención de Viena sobre la declaración de tratados deben respetarse, con el fin de que las reservas no afecten el objeto y el fin de las clausulas potestativas o de instrumentos facultativos. El reconocimiento de las competencias de los organismos de seguimiento o vigilancia del cumplimiento de las disposiciones facultativas deben ser hechas por individuos que aleguen que sus DHS han sido violentados

Denuncia sobre tratados en DHS

Han sido múltiples las denuncias, pero destaco la de 1997, el gobierno de Jamaica denuncio el primer protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y políticos. En 1999, trinidad y Tobago denuncio la convención americana sobre derechos humanos en su totalidad. En 1999, pero intento denunciar ante la corte interamericana de derechos humano.



Capitulo 4 El Marco Jurídico Mexicano De Los Derechos Humanos

La jerarquía de las normas, se expone expresamente en el articulo 133 de la constitución mexicana: esta constitución, las leyes del congreso de la unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la republica, con aprobación del senado, serán la ley suprema de toda la unión. Los jueces de cada estado se arreglaran a dicha constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados.

Como dijimos, el mayor numero de artículos constitucionales en materia de derechos humanos se ubican en el capitulo 1 del titulo primero de la constitución, denominado de las garantías individuales, son veintinueve.

En la constitución encontramos artículos que contienen normas que reconocen derechos fundamentales (arts. 30 – 39, 41, 97,123 etc.)

Los derechos humanos en las leyes del congreso de la unión

Toda ley que expida el congreso, en virtud del señalamiento que hace la constitución, no debe ir en contra de sus preceptos. El congreso de la unión, desde luego ampliar los derechos mínimos reconocidos en aquella (ej. De estas leyes están la de población, de asociación religiosa, de salud, de comercio y por supuesto la ley de amparo etc.)

Derechos humanos en tratados internacionales de los que México es parte

El art 133 coloca a los tratados internacionales que suscribe México y ratifica el senado como ordenamientos que forman parte integrante de la ley suprema de la unión.

Clasificación de los tratados sobre derechos humanos

a)    Todos universales contra regionales

b)    Tratados generales contra especiales

c)    Tratados a la vez universales y generales

d)    Tratados a la vez regionales y generales

e)    Tratados a la vez universales y especiales

Los DHS en las leyes expedidas por las legislaturas locales

El art. 122 fracc. 1, establece: las leyes de un estado solo tendrán efecto en su propio territorio y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de el. También las legislaturas locales tienen potestad para elaborar leyes en materia de DHS.



Capitulo 5 Jerarquía de las normas sobre derechos humanos

Los efectos que deben analizarse en relación con la jerarquía de las normas en un sistema jurídico son, principalmente, los que inciden sobre el ámbito temporal de validez de las normas, es decir, lo que derivan en la posibilidad de que una regla posterior derogue la vigencia de una anterior o no. Una norma de igual o mayor jerarquía deroga a otra anterior, que verse sobre el mismo asunto y tenga vigencia en el mismo ámbito espacial. Una regla de menor jerarquía que otra, que contradiga lo que prevé la de mayor jerarquía, no solo no derogaría la norma anterior, sino que no podría tener vigencia en la medida en que su validez dependerá de la de mayor jerarquía

Los aspectos comparativos en América

Entre las constituciones que colocan a los tratados sobre derechos humanos en un nivel jerárquico superior a la propia constitución tenemos lo siguiente

Tratados de DHS en nivel supraconstitucional

Los derechos humanos están por encima del texto constitucional, es de la constitución de Guatemala.

Tratados de DHS en nivel constitucional

La constitución argentina coloca los tratados sobre derechos humanos en el nivel constitucional

Tratados de DHS en nivel de leyes ordinarias

Los tratados internacionales en un nivel jerárquico inferior a la carta magna, pero en un plano de igualdad al de las leyes nacionales ej. La constitución de EU.

Sistemas dualistas

En los que la celebración de los tratados no implica que estos formen parte del derecho interno

Constitución: ley suprema

Corrientes doctrinales sobre el nivel jerárquico de los tratados internacionales frente a las demás leyes:

a)    Leyes federales y tratados con IGUAL jerarquía

b)    Leyes reglamentarias de la constitución jerárquicamente SUPERIORES a los tratados (según Jorge Carpizo, el sistema mexicano se encuentra de la siguiente manera, en primer lugar la constitución federal, le siguen leyes constitucionales y tratados y en tercer plano el derecho federal ordinario y el derecho local)

c)    Triplicidad de estratos de aplicación de las leyes: nacional, federal y local, el problema no es la jerarquía, sino los ámbitos de aplicación de las normas a las que deben sujetarse todas las demás que expida cualquier órgano legislativo

d)    Los tratados pueden versar sobre cualquier materia

e)    La posición del derecho internacional la postura que adopta el derecho internacional es que el tratado es ley suprema de la unión para lo cual se aplica el art 26,27,29 y 46 de la convención de Viena

La convención americana de derechos humanos prevé en el art. 29 que: por disposición de la convención, ninguna disposición suprimirá el goce y el ejercicio de los derechos y libertades, limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad, excluir derechos y garantías, excluir o limitar el efecto que puedan producir la declaración americana.

Propuestas de reformas constitucionales

El autor de la obra es muy expreso en el sentido de los artículos constitucionales que para su consideración deben ser reformados tanto que el elabora el texto que deben contener, verbigracia los artículos 1, derogar fracc. 1 del art 76, reformar art 89,105, 107 y el articulo 133.


miércoles, 20 de junio de 2012

El Legado Del Emperador Justiniano.

El Legado Del Emperador Justiniano.

Justiniano I el Grande, acertó a llevar el esplendor a oriente y convertirlo en el siglo VI en un ejemplo de prosperidad. Nacido en 482 en Tauresium, Iliria, en la península balcánica; de origen humilde. Justiniano gobernó Bizancio por casi cuarenta años.
Justino se convirtió en emperador de Bizancio en 518. Cuando Justino llego al trono, una de sus primeras apuestas fue elevar al rango de patricio a Justiniano, al que hizo formar en Constantinopla. Le nombro conde de los domésticos, título que le daría acceso a los círculos más selectos. En adelante y hasta el fin de su gobierno, Justino se dejaría guiar por su sobrino, al que adopto formalmente como hijo. De esta forma, Justiniano pasaría a ser “el segundo hombre” de Bizancio. Convertirse en el primero sería solo cuestión de unos nueve años.
Entretanto, Justiniano no estaba dispuesto a esperar de brazos cruzados. Además de ayudar al gobierno de su tío, y consciente de la importancia de ganarse al pueblo para ganar popularidad, adopto varias medidas. En 521 celebro su consulado con los juegos y espectáculos públicos más esplendidos que Constantinopla hubiera visto nunca.



1. Mejor acompañado.
Pese a que sus ojos estaban puestos en occidente y en la expansión del imperio, Justiniano no solo se preocupo de sus campañas, para las que conto con Belisario y Narses. En política interior acometió mejoras sociales muy transgresoras y beneficiosas para las mujeres, en la que su propia esposa: Teodora de Bizancio. Cuando Justiniano conoció a Teodora, era de dominio público que esta había ejercido como prostituta en el hipódromo de Constantinopla. Sin embargo, eso no fue obstáculo para que cayera postrado a sus pies. Además de instruida en las artes amatorias, Teodora era inteligente, ingeniosa y muy enérgica; hizo cambiar la ley que hasta el momento prohibía los matrimonios entre clases sociales. Teodora fue coronada junto a Justiniano por lo que sería un gobierno compartido. Hizo añadir el nombre de Teodora al juramento de fidelidad que se exigía a los gobernadores de las provincias. Alentado por su esposa, el emperador no dudo en entornar una condena pública de la prostitución, que como otras muchas reformas, formaban parte del compendio de las nuevas leyes que Justiniano fue promulgando durante su mandato, todas ellas recogidas bajo el epígrafe de novellae constitutiones, o nuevas leyes.
La mejor contribución de Justiniano al imperio y a la historia de la jurisprudencia, fue la recodificacion completa del derecho romano.



2. Legislar el desorden.
Convencido como estaba de la necesidad de lograr unidad en lo político, lo religioso y también lo jurídico, no solo se dejo asesorar por su esposa Teodora sino también por los mejores y más acreditados expertos en materia de guerra, economía y leyes. Para sus campañas contaba con Belisario o Narses. Para las finanzas eligió a Juan de Capadocia y para lo jurídico a Triboniano, consejero imperial al que le dio el cargo de cuestor de palacio, el rango más elevado de la justicia en el gobierno. Su misión era dirigir la compilación justinianea. Para esta obra se formo una comisión de apoyo de altísimo nivel, cuyo objetivo era recopilar pasado y presente del derecho romano. Lo que equivalía a “suprimir repeticiones y contradicciones, asegurarse de que no había nada incompatible con la enseñanza cristiana y sustituir con claridad y concisión la confusión y el caos”.
El primer hito fue codificar todas las constitutciones imperiales que aun eran validas y crear el Codex (código), que se convertiría en la ley suprema para todos los tribunales bizantinos. Se codifico además el trabajo de los juristas anteriores, lo que supuso consultar más de 2000 libros. La tarea daría lugar a la publicación del Digesto, o Pandectas, que cuenta con siete partes o cincuenta libros, a la que se sumaría una obra elemental para la instrucción de principiantes en los estudios de leyes: las Institutiones, divididas en cuatro libros. Todas las obras legales de Justiniano formaron el Corpus Iuris Civilis (derecho civil completo).
Es incuestionable la contribución de Triboniano al derecho imperial. Sin embargo, algunos cronistas de la época, como el mismo Procopio, no dudaron en acusarle de corrupción.



3.Del descontento a la sedición.
Cuando Justiniano heredo el imperio, no dudo en rodearse de los mejores y abordar ambiciosos proyectos que dotaran de esplendor y reputación a su gobierno.
Por una parte, Justiniano había modernizado de la mano de Juan de Capadocia el sistema de recaudación de impuestos, había reducido el poder de los altos cargos provinciales y frenado la corrupción. Pero por la otra, los costes de sus proyectos y campañas iban en aumento, por lo que el pueblo se sentía cada vez mas exprimido. Los sicarios de Juan de Capadocia actuaban con total impunidad, especialmente de aquellos que se sospechaba que poseían riquezas ocultas. La mayoría fueron torturados sin piedad. En el campo, una inmensa masa campesina se vio obligada a buscar trabajo en la capital que causo un éxodo rural masivo que no beneficiaria al emperador.
La capital, Constantinopla continuaba dividida en dos facciones enfrentadas y ambas protagonizaron un levantamiento. Ya el emperador Anastasio tuvo que hacer frente veinte años antes. La facción azul, el bando de los terratenientes y la antigua aristocracia grecorromana, y la facción verde, el bando de los comerciantes, industria y funcionario civil que tenían un enemigo común, el emperador y sus colaboradores. El descontento tomo forma de sedición en 523 con una rebelión popular, la Nika que casi cuesta el trono a Justiniano. Finalmente logro mantenerse en el poder gracias al mejor de sus asesores, su esposa.
Justiniano primero quiso huir. Pero según Procopio, Teodora intervino: “la huida es inapropiada, incluso si lleva consigo la salvación”.
De inmediato, un ejército de mercenarios tomaba el hipódromo, foco de la sedición. A su paso quedaron sobre la arena más de 30000 cadáveres y una ciudad en ruinas. Justiniano lo utilizo a su favor para iniciar magnificas reconstrucciones con las que afianzar su política de edificación, embellecer su imperio y demostrar la grandeza de su soberano.
Justiniano aprovecho para emprender, en el mismo año, la obra más significativa de Constantinopla y de todo Bizancio: la reconstrucción de la iglesia de Santa Sofía. Se convertiría en el edificio más grande del mundo cristiano y en el ejemplo más eminente de la edad de oro del arte y la arquitectura bizantinos en la que también se enmarcarían obras como las basílicas de san Vitale y de Sant´Apoliniare in Classe en Rávena o la de San Marcos en Venecia. Diseñada y construida en cinco años, santa Sofía se erigió en la iglesia de la corte y como la manera más visible en que el emperador defendía la fe católica, de la que era partidario incondicional.
La era de Justiniano fue la época de mayor esplendor de Bizancio. Con él se fueron sumando territorios al imperio y la cuenca del mediterráneo volvió a ser romana Bizancio alcanzaba así su cenit y se convertía en un emporio comercial de primer orden.
Sin embargo, en la primavera de 542 el imperio sufrió un duro revés. Un brote de peste bubónica que solo en Constantinopla causo más de 250000 víctimas mortales. Entre los afectados se encontraba el propio Justiniano, lo que abrió el interrogante sucesorio, ya que la pareja imperial no tenía hijos. Teodora eligió sucesor: Justino, uno de los sobrinos del emperador y jefe de la guardia imperial. Pero la sucesión tuvo que esperar, ya que Justiniano se recupero un año después.
Superada la crisis, la muerte sobrevino a la emperatriz en 548. Justiniano aun siguió reinando en solitario 17 años más.
Según Norwich, durante los últimos años “había menos dinero que nunca; el ejercito que en otro tiempo había alcanzado 645000 soldados, se redujo a 150000, mientras que sus grandes fortalezas de la frontera estaban desoladas y abandonadas. Ahora solo le preocupaban el estado de su iglesia y las eternas disputas teológicas, en las que, como buen bizantino, encontraba estimulo y relajación”.
En 565, acompañado por su sobrino y heredero Justino, moría el mas celebre de los emperadores de Bizancio. Al día siguiente su cuerpo fue transportado por las calles de Constantinopla, ante el silencio y el respeto del pueblo Cuando el féretro llego a la iglesia de los Santos Apóstoles, allí le esperaba en su tumba Teodora, junto a la que fue enterrado por deseo expreso y como prueba de amor y respeto a su mejor consejera de gobierno.

sábado, 9 de junio de 2012

La Teoría De La Apariencia Del Buen Derecho.

LA TEORÍA DE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO
Resumen.
El juicio de amparo es por antonomasia el medio de control constitucional que tenemos los gobernados para obligar a las autoridades el respeto de nuestros derechos fundamentales. Desde la primera Ley de Amparo, el legislador previó la necesidad que los jueces de Distrito concedieran la suspensión del acto reclamado, por lo cual se conceptualizó como una medida conservativa, pues en esa época el amparo fue empleado, principalmente, contra las penas físicas (muerte y tormentos) impuestas principalmente por autoridades administrativas, de manera que debía constituir un mecanismo procesal efectivo para evitar la consumación irreparable de los actos reclamados. La evolución de la suspensión ha sido lenta, pues durante mucho tiempo la teoría jurisprudencial no consideró aplicable la teoría de la apariencia del buen derecho, desarrollada por procesalistas italianos, que permite dar efectos restitutorios provisionales a las medidas precautorias, propios de la sentencia o resolución definitiva. La Corte instauró la aplicación de esta teoría. Sin embargo, su desconocimiento y la costumbre implica que en muchas ocasiones sea inaplicada por los jueces, o bien, solamente consideren que su existencia para actos administrativos, por ser esta materia en la que se analizó su aplicación en el derecho positivo mexicano.

I. Introducción.
Las distintas modalidades de las suspensiones del juicio de amparo indirecto participan de la naturaleza de las medidas cautelares, por cuanto son provisionales, instrumentales, sumarias y mutables. A Chiovenda se le atribuye el haber delineado los aspectos preliminares del proceso cautelar, mientras que su desarrollo se le reconoce a Piero Calamandrei en su clásica obra “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”. Dependiendo de la finalidad de la medida cautelar, es que su naturaleza jurídica puede definirse, esto es, si se trata de cognición, de ejecución o de conservación. El común denominador de estos supuestos, es que se trata de un acto jurídico emitido por una autoridad jurisdiccional. Los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º apariencia de un derecho; 2º peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho.

II. Teoría de la apariencia del derecho o fumus boni iuris.
Calamandrei indica que por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita, en todos los casos, a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar, basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, esto es, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar, por lo que el resultado de la cognición sumaria tiene el valor de una hipótesis. El perjuicio atendible por quien dispone la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final. Ese riesgo y no otro. Lo cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga «apariencia de buen derecho» (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. La apariencia del buen derecho es un juicio de valor a cargo de la autoridad facultad para emitir una medida precautoria, mediante el cual se formula una hipótesis que, con los medios de prueba aportados por el solicitante, permite adelantar con un alto grado de acierto el sentido de la sentencia ejecutoria que se dicte en el proceso relativo, mediante la aportación de otros medios de convicción que permitan comprobar la hipótesis hecha preliminarmente, con lo cual se trata de evitar que el retraso en la impartición de justicia tenga un impacto negativo a quien, desde un inicio, le asiste la razón, cumpliéndose con el principio general de derecho que indica que la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien la tiene. Pero debe esclarecerse que esa apreciación o “vistazo”, como se ha denominado en la jurisprudencia mexicana, no constituye un prejuzgamiento del fondo del asunto, pues precisamente en el desarrollo del proceso, pueden aportarse distintos medios de prueba que demuestren la inexistencia del derecho a favor de una parte, o bien, no obstante que no se aporten más medios de convicción, la revaloración de los ofrecidos con el escrito de la medida cautelar sean insuficientes para declarar sentencia a favor.

III. Recepción en la teoría jurisprudencial.
El primer antecedente es la tesis aislada, aprobada por mayoría de los magistrados que en 1993 integraban el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, habiendo sido relator Genaro David Góngora Pimentel, que a la postre la llevaría ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En esa tesis se determinó que era factible conceder la suspensión de los actos reclamados si el juez considera que los actos son aparentemente constitucionales, fundamentándose en que la suspensión es una medida conservativa y de cognición provisional. En oposición a estos argumentos, el entonces Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, al resolver en el toca de revisión 358/91, adoptó literalmente la tesis de jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que actualmente puede ser consultada en el Apéndice de 1995, tomo VI, parte HO, tesis 1184, página 806. En ésta, la sala sostuvo que la materia de la suspensión difiere de la del juicio principal, motivo por el que no podían estudiarse cuestiones que se refirieran al fondo del amparo. Esta contradicción fue resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitiéndose al efecto la tesis de jurisprudencia 15/96, por lo cual, conforme a los artículos 94 párrafo octavo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 192 de la Ley de Amparo, la teoría de la apariencia del buen derecho es de observancia obligatoria en la suspensión de los actos reclamados. Posteriormente, surgió la aplicación de este criterio en un caso específico de clausura, en el que el Pleno determinó que la suspensión se asemeja a las medidas cautelares, aunque diferenciada por características singulares y concretas, pero que le son aplicables las reglas en lo que no se le opongan. Así, con base en la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, el juez debe analizar la clausura ejecutada por tiempo indefinido y, en caso de acreditarse el juicio de verosimilitud del derecho, ordenar su interrupción hasta en tanto se resuelva en definitiva el juicio de amparo. Dentro del incidente de suspensión, ese juicio de valor no implica un estudio profundo respecto los argumentos vertidos para demostrar la inconstitucionalidad del acto, en virtud que ese estudio es propio y exclusivo de la sentencia definitiva, por lo cual, si ese vistazo no es suficiente para poder determinar si a la postre el gobernado tendrá razón, faltaría ese presupuesto para paralizar provisionalmente la ejecución de los actos reclamados. La verificación sumaria del fumus bonis iuris por parte del juez puede darse mediante dos aspectos. El primero, indica que la apariencia del buen derecho o verosimilitud del mismo han de ser justificados ante el juez en forma sumaria y no plena. En el segundo, la parte se encuentra dispensada de acreditar la verosimilitud del derecho cuando la ley sustancial o procesal no exijan tal recaudo. Como la acción procesal de amparo corresponde desarrollarla a la persona que ha sido afectada por un acto de autoridad, es lógico que la acción secundaria de suspensión también debe ser expresamente solicitada por éste, cuando no sea procedente concederla de oficio, de manera tal que, ante la ausencia de su petición expresa, el juzgador está imposibilitado para pronunciarse al respecto. Pero el carácter de agraviado no es suficiente per se para conceder la suspensión de los actos reclamados, pues una vez que se ha solicitado, por lógica y antes de verificar si están satisfechos los requisitos contenidos en las fracciones siguientes del artículo 124, el juez de Distrito debe constatar el interés del promovente para obtener la paralización de la ejecución. El interés que se plantea en la suspensión para el otorgamiento de la providencia precautoria es distinto del interés jurídico que debe prevalecer en el juicio constitucional, el cual atañe a un derecho protegido por la ley, que ve al fondo del amparo, mientras que en aquél sólo se requiere la existencia de un principio de prueba, del que se desprenda el interés puro y simple que de manera presuntiva faculta al quejoso para solicitar la suspensión de los actos reclamados. Dada las limitantes probatorias dentro del incidente de suspensión, ese interés presuntivo debe fundamentarse en prueba documental que se traduzca en el título en el cual se contenga el derecho que se dice violado. De tal suerte, si el promovente omite ofrecer prueba documental, o si la ofrecida no es idónea por su forma de reproducción no puede operar la teoría de la apariencia del buen derecho para conceder la suspensión del acto reclamado, por no acreditarse el interés presuntivo. También existen limitantes para la aplicación de este principio, que se han desarrollado a partir de los criterios jurisprudenciales de los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, con base en los documentos presentados para acreditar el interés presuntivo, ya que el objeto de la medida cautelar es conservar derechos y no constituirlos a favor de los gobernados. En relación a la clausura de comercios que requieren de licencia de funcionamiento, además de exhibirse ésta, es necesario que se demuestre que la licencia ha sido revalidada, para que en todo caso pueda realizarse una valoración preliminar respecto la inconstitucionalidad del acto. Por tanto, para que la apariencia del buen derecho pueda aplicarse en la suspensión, tratándose de una conducta del Estado que tienda a impedir el desarrollo de una actividad reglamentada, es necesario, en primer lugar, que se acredite el título del derecho que se estima vulnerado y, en segundo, que el gobernado no solamente cuenta con el permiso, licencia o concesión, sino que ha cumplido con las obligaciones jurídicas que contrajo con tal motivo, como lo es la revalidación o refrendo, con lo cual se acredita que se cuenta con un derecho previo legítimamente tutelado, y no que se pretende constituir mediante la suspensión dictada dentro de un juicio de amparo. Sin embargo, no obstante de que el agraviado solicite la suspensión de los actos, que acredite su interés presuntivo, que opere la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, todavía debe comprobarse que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público, así como que los daños y perjuicios que se le puedan ocasionar sean de difícil reparación, requisitos cuya falta de acreditación impide que los jueces concedan la medida precautoria.

viernes, 23 de diciembre de 2011

La Definición Del Derecho

1. ¿Que Buscamos Al Definir El Derecho?
Definir al derecho es una tarea difícil tanto que algunos abogados y doctrinarios han llegado a afirmar que es imposible definir el derecho.
Lo que hace difícil definir el derecho, es que su naturaleza es variada y compleja; lo que hace difícil su definición son sus distintas pero complementarias dimensiones, mismas que se entrelazan entre si, de esto se encarga la teoría de la tridimensionalidad del derecho.

2. La Concepción Tridimensional Del Derecho
El concepto tridimensional del derecho concibe al fenómeno jurídico desde una tercia de manifestaciones: como hecho social, como norma jurídica y como valor.
El análisis de la tridimensionalidad se hace desde dos perspectivas científicas y dos niveles de conocimiento.
Perspectivas científicas:
1. Primera perspectiva científica, es la que tiene por objeto de estudio lo jurídico, a saber, la ciencia jurídica.
2. Segunda perspectiva científica, son las disciplinas auxiliares del derecho; el derecho es estudiado desde otras ciencias sociales (sociología, historia, antropología, filosofía, ética, lógica, economía)
Los niveles de conocimiento se deducen de las ciencias que lo estudian y son:
1. El factico o positivo, es el que se mueve en el mundo del ser, como es el derecho.
2. El filosófico, es el que se mueve en el mundo del deber ser, como debería ser el derecho.

2.1 La Dimensión Fáctica (concibe al derecho como un hecho o fenómeno social)
La dimensión fáctica del derecho denota el fenómeno jurídico como un hecho, un acontecer que se presenta en la realidad social. El derecho es, antes que nada, un fenómeno social y, por lo tanto, cultural, sujeto e interrelacionado con los demás fenómenos que suceden en el devenir comunitario, como los económicos y políticos.
El derecho como fenómeno social es estudiado por:
a) ciencias sociales, el derecho es estudiada tangencialmente y por vía de su propia metodología como la sociología, antropología, psicología, historia, ciencia política, teoría del estado y economía. Cada una de estas se ocupara de las distintas manifestaciones reales del fenómeno jurídico.
b) disciplinas jurídicas auxiliares, denominadas así porque ponen al servicio del derecho una metodología comprensiva particular, procurándolo como especial objeto de estudio. Dichas ciencias auxiliares son: la sociología jurídica, historia del derecho y la filosofía (dentro de esta la ética y la lógica).

2.2 La Dimensión Normativa (concibe al derecho en su presencia estrictamente jurídica)
La dimensión normativa del derecho, reconoce al fenómeno jurídico en su presencia estrictamente jurídica. Así, el derecho como hecho social se caracteriza por ocuparse de fijar, establecer y ajustar las conductas sociales que los seres humanos deben asumir.
El derecho como norma y conjunto de normas es estudiado por:
a) Teoría general del derecho, se concentra en el análisis de los distintos aspectos y problemas surgidos del ser mismo de la normatividad jurídica. Se trata de la doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales (norma, sanción, deber matrimonio, patria potestad etc.); dentro de la teoría general del derecho encontramos:
Dogmatica jurídica, su estudio fundamental son las normas; parte de concebir tales sistemas como algo dado, sin ulteriores consideraciones valorativas.
Técnica jurídica, estudia y analiza los medios empleados para la elaboración, transformación y aplicación de las normas jurídicas en vigor.
Lógica jurídica, su objeto de estudio constituye la estructura y la lógica de las proposiciones normativas que conforman el ordenamiento jurídico.
Derecho comparado, es el estudio de los caracteres propios y comunes, así como la interrelación de las instituciones legales de diferentes sistemas jurídicos – normativos; este análisis nos permite apreciar la manera en que cada sistema jurídico a resuelto, por vía de su propio derecho
b) Filosofía del derecho, la encontramos en el nivel del conocimiento dirigido a la determinación de cómo debe o debería ser el derecho; dentro de la filosofía del derecho encontramos:
Ontología jurídica, se encarga de la norma inserta en un dado contexto político y social, es la indagación por el ser del derecho que responde a la pregunta ¿Qué es el derecho? (la esencia de su ser)
Teoría del derecho, se encarga del estudio de los esquemas intelectuales empleados por los juristas para crear, interpretar, completar y conciliar entre si las reglas de un sistema jurídico; la teoría del derecho tiene varias misiones: una reflexión, el análisis, la argumentación, la aplicación y realización del derecho.

2.3 La Dimensión Axiológica
La dimensión valorativa o axiológica, esta demisión concibe al derecho como un valor y como portador y garantizador de otros valores superiores. El fenómeno jurídico no se concreta al hecho social que tiene una representatividad normativo – coactivo, detrás de esas normas, están los valores necesariamente perseguidos por todo derecho.
La dimensión axiológica se ocupa del análisis del doble estándar valorativo del derecho. Esto es: el derecho como valor, el valor de lo jurídico, que surge de su sola presencia en sociedad, como generador, inicialmente, de valores jurídicos cuyo carácter es instrumental (orden, seguridad e igualdad). Valor de lo jurídico que se gesta en las funciones formales que todo derecho realiza por el mero hecho de existir y de operar de modo efectivo. El derecho como portador de valores superiores, como la vida, la dignidad humana etc. El derecho como medio para satisfacer una serie de necesidades, se ajusta a la exigencia de ciertos valores como la justicia.
El derecho como valor es estudiado por:
Axiología jurídica, es la rama de la filosofía del derecho, cuyo propósito es analizar los valores que dan origen y fundamento al derecho, se encarga del deber ser, es decir, del aspecto ético de lo jurídico.
Política del derecho, es el estudio de la manera en que los valores que fundamentan o inspiran al derecho se hacen norma jurídica efectiva.
La visión tridimensional del derecho permite comprender a este en su totalidad, mostrándolo como un fenómeno social vivo, afectado pos circunstancias culturales, históricas, políticas y económicas, en las que están implícitos valores, aspiraciones, la búsqueda permanente del equilibrio social a través de la coexistencia de intereses que se dan en toda comunidad humana.

3. Planteamiento De La Definición Del Derecho
La definición que buscamos, puede enfocarse desde cualquiera de sus particulares dimensiones a saber, fáctica, normativa y valorativa, dado que el autor en cuestión considero ese aspecto o ángulo del derecho como especialmente relevante. (En la dimensión fáctica encontramos a Edgar Bodenheimer, Guiseppe Lumia; en la dimensión normativa a Rafael Rojina Villegas, Elías Díaz y en la dimensión valorativa a Giorgio Del Vecchio; otros autores tales como Miguel Villoro Toranzo y Eduardo García Máynez, toman dos o las tres dimensiones mencionadas). Pero ninguna de sus definiciones es incorrecta del todo pero, entre mas completa sea la definición del derecho, mayores serán los elementos de análisis de los cuales se podrá echar manos para comprender los resortes, las expresiones, las influencias, los limites que como norma, hecho social, y valores posee.
Definición de derecho: un sistema normativo de regulación de la conducta social, producido, y garantizado coactivamente, por el poder político de una autoridad soberana, que facilita y asegura la convivencia o cooperación social, y cuya validez esta condicionada por los valores jurídicos y éticos de los cuales es generador y portador, respectivamente, en un momento y lugar histórico determinado.
La definición cuenta con cuatro elementos
1. un sistema normativo de regulación de la conducta social.
Un sistema es un conjunto coherente de reglas o principios. Todo sistema es un instrumento, creación humana de la que nos servimos para hacer o alcanzar algo.
2. producido, y garantizado coactivamente, por el poder político de una autoridad soberana.
El derecho se distingue de otras formas reguladoras de la conducta social porque es producido y garantizado de una forma especifica. Así, el modo en que se producen y garantizan las normas jurídicas hace al ordenamiento jurídico distinto de otros sistemas de conducta social, como los sistemas morales, religiosos o de simple convencionalismo social con los que aquel alterna en los grupos humanos. Ahora bien, el poder político soberano se halla organizado en el estado y las autoridades que los representan.
3. El cual facilita y asegura la convivencia o cooperación social.
El derecho facilita y asegura la conciencia y la cooperación social. Esto significa, primero, que el derecho cumple con una función original, la de garantizar que la sociedad sea el espacio pacifico en el que el hombre pueda satisfacer sus necesidades primigenias (supervivencia, libre albedrio, autonomía). Es decir un ámbito mínimo de orden, seguridad e igualdad sin el cual la sociedad no podría mantener latente la posibilidad de que los individuos satisfagan en ella ciertas necesidades básicas o primigenias.
4. cuya validez esta condicionada por los valores jurídicos y éticos de los cuales es generador y portador, respectivamente, en un momento y lugar histórico determinado.
El derecho, al constatar que su validez tanto formal como material, se condicionan, respectivamente, por los valores jurídicos (orden, seguridad e igualdad) y éticos (valores o principios superiores como derechos fundamentales o derechos humanos) de los que el derecho es, generador y portador, respectivamente, en un momento y lugar histórico determinados. El valor de lo jurídico tiene carácter instrumental porque el derecho se encuentra al servicio de otros valores superiores; estos valores, de los cuales el derecho es portador, habrán de estar influidos por la cultura y la historia.
La palabra derecho es de naturaleza multívoca es decir, la existencia de diversos usos de la palabra derecho con significados distintos pero claramente interrelacionados.
La definición del derecho
Las definiciones de derecho no resultan científicamente suficientes, toda vez que el tipo de definición que buscamos debe dar respuesta a tres cuestiones básicas (ver p. 114). Hay autores que, sostienen la tesis de la indefinición del derecho.
Las dificultades para definir al derecho
a) la concepción del lenguaje: existe el extendido criterio de que así como hay un exclusivo sistema para definir, hay también una única y universal definición del derecho (aceptar el realismo verbal se opone al convencionalismo verbal).
Realismo verbal: los conceptos reflejan la “esencia” de las cosas.
Convencionalismo verbal: no hay definiciones únicas si no tantas definiciones como necesidades teóricas, metodológicas o de comunicación existan
b) la palabra misma, “derecho”: implica una dificultad terminológica, la palabra derecho no posee una acepción única sino varios significados entre si relacionados, la palabra derecho no posee carácter univoco, la palabra derecho posee una fuerte carga emocional y se presenta en forma imprecisa en la realidad.
c) El enfoque científico y la posición teórica que se asumen para definirlo
Enfoque científico: el derecho, en tanto fenómeno complejo, puede ser definido desde distintas ciencias sociales, dado que su presencia abarca distintos ámbitos de la vida social.
Posición teórica: cada ciencia social comprende diversas corrientes de pensamiento, distintas posiciones teóricas desde las cuales puede definirse el fenómeno jurídico.

4. Principales Acepciones De La Palabra Derecho
“Derecho” proviene del adjetivo latino “directus, a um”, es decir, lo recto, lo que esta en pie, que esta en línea recta, recto, derecho, que en sentido figurado significa, lo que esta conforme a la regla, a la ley, a la norma, lo que no se desvía ni a un lado ni a otro, lo que es recto, lo que se dirige sin oscilaciones a su propio fin. Norma significa: encuadrar, arreglar, ajustar; la raíz latina hace referencia al derecho como norma o conjunto de normas. Pero la etimología no resuelve del todo el problema de la multivocidad de la palabra.

4.1 Derecho Objetivo, Derecho Subjetivo, Derecho Como CienciaDerecho objetivo: es en tanto norma o conjunto de normas que constituyen un sistema jurídico. El derecho objetivo, se anota, es el “tecnicismo que puede usarse para designar tanto un precepto aislado como un conjunto de normas, o incluso todo un sistema jurídico.
Derecho subjetivo: es la facultad atribuida por la norma de derecho objetivo. Recibe el nombre de subjetivo porque se refiere al sujeto, al que se otorga la facultad que le otorga la norma jurídica.
Derecho como ciencia: se ocupa del estudio y análisis del fenómeno jurídico.
Tanto el derecho objetivo como el subjetivo se manifiestan como norma jurídica que regula el comportamiento; el derecho objetivo tiene primacía sobre la facultad, porque sin el otorgamiento que deviene de la norma jurídica no puede darse lo concebido, el poder o facultad que de ella emana. No hay derecho subjetivo que no provenga de una norma de derecho objetivo.

4.2 Derecho Positivo, Derecho Vigente, Derecho Natural
Derecho positivo: es la norma o el conjunto de normas. Cuando estas son producidas de acuerdo con los procedimientos determinados para ello por la autoridad competente, en un momento y lugar histórico determinados.
Derecho vigente: el derecho que rige en un momento histórico determinado
Derecho natural: conjunto de principios morales previos a cualquier autoridad (no es derecho objetivo ni positivo) que rigen en cualquier lugar y momento de la historia (derecho siempre vigente y en todas partes), de los que se derivan parámetros de justicia o virtud personal.
Por lo tanto: el derecho positivo es el conjunto de normas (derecho objetivo) creadas de acuerdo con los procedimientos establecidos por una autoridad soberana competente, que rigen (derecho vigente) en un momento y lugar histórico determinados de las cuales se derivan facultades o prerrogativas (derecho subjetivo) en relación con los sujetos a los que se dirige.

5. La Clasificación Del Derecho En Público, Privado y Social
La división atiende al tipo de relaciones jurídicas sobre los cuales rige, el derecho positivo se divide entonces en:

5.1 Derecho Público y Privado
Este criterio de clasificación del derecho, halla sus orígenes en el derecho romano; las leyes cuyo interés fuese la conservación de la cosa pública (res pública), es decir, los asuntos relacionados con el estado, pertenecían a una materia o ámbito especia, a saber, el derecho público (jus publicum). En cambio, aquellas normas cuyo objetivo estuviera concentrado en el interés particular, conformarían el derecho privado (jus privatum).
-naturaleza de la relación-
Existen dos tipos de relación jurídica a que dan origen las normas:
1 las de supra a subordinación, en las que los sujetos participantes se encuentran en planos distintos, de un lado esta una autoridad y por el otro un particular.
2 las de coordinación, los sujetos de derecho están siempre en el mismo plano, por ejemplo cualquier acto jurídico realizado entre particulares.
Una norma de orden publico es aquella dirigida a proteger intereses de particular importancia para la sociedad y que no cabe sea renunciada por los particulares; es decir, protege sus intereses aun en contra de lo deseado por estos. Dicha norma puede encontrarse tanto en un ordenamiento de derecho público, como en uno de derecho privado.

5.2 Derecho Social
Este contemplaría aquellas materias encargadas de regular las relaciones que operan en agrupamientos de personas que protagonizan un papel importante dentro de la vida del estado, tales como los empresarios, los trabajadores o los campesinos.

Derecho privado: civil, mercantil internacional privado, bancario, bursátil.
Derecho publico: constitucional, penal administrativo, procesal, internacional publico, financiero, marítimo, aéreo.
Derecho social: del trabajo, agrario, de la seguridad social, económico, turístico, ecológico.

Fuentes Del Derecho

De Dónde Surge El Derecho

2.1 La Creación Del Derecho Como Un Fenómeno Complejo
La identificación de las normas que conforman el derecho requiere primero, de un proceso formal por el que la autoridad (la institución en cargada de tales efectos) signa ciertas normas o prescripciones de conducta catalogándolas como jurídicas. Esto tiene como consecuencia la asignación de una garantía singular (la coacción), para el supuesto caso de su incumplimiento.
El derecho observa, toma su materia de los otros sistemas normativos (la moral, la costumbre, los convencionalismos, las normas religiosas).
La creación del derecho, esta constituido por varios procesos o actos que hacen posible su formalización y validación (identificación y declaración de sus normas), como la incorporación de los contenidos que se constituyen efectivamente en normas jurídicas.
El derecho por tanto no se concibe como algo dado, sino que es la obra de creación permanente que se realiza por un complejo entramado de actos y procesos complementarios, mismos que tienen verificativo en un contexto histórico, político, económico y social determinado.

2.1.1 La Doctrina Clásica De Las Fuentes Formales Del Derecho
Es una doctrina planteada por la escuela histórica, para la cual el derecho no debía codificarse.
Fuente es, los elementos constitutivos que son necesarios para la creación del derecho.
Fuentes formales, son todos aquellos procesos o actos a través de los cuales se identifica a las normas jurídicas dotándolas de juridicidad (validez), es decir, de la protección especial que asegura su cumplimiento (la coacción).
Fuentes reales o materiales, son todos aquellos contenidos normativos que constituyen la materia que se incorpora a las normas jurídicas, como valores o principios morales, aspiraciones o principios sociales, necesidades a satisfacer, criterios, costumbres etc.
Fuentes históricas, todos aquellos documentos o texto de derecho positivo no vigente que fungen como inspiración o antecedente de la formalización del derecho.
Estas clasificaciones doctrinales de las fuentes que toman en cuenta criterios teórico – metodológicos pueden cambiar, dependiendo del sistema jurídico que se trate.

2.2 Las Fuentes Formales Del Derecho
El análisis de las denominadas fuentes formales no es sino el estudio de los procesos o actos en que las normas, criterios o valores que se incorporan a los sistemas de derecho positivo surgen efectivamente como normas jurídicas.

2.2.1 Fuentes Formales Directas
Son las categorías conceptuales que hacen referencia a los procedimientos de creación de las normas.

2.2.2 La Legislación
La legislación, sobre todo en los sistemas jurídicos de derecho escrito, es la principal fuente formal de las normas de derecho positivo. El producto individual de la legislación es la ley; por tal se entiende a la norma jurídica que, con carácter general y obligatorio, resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano o autoridad facultada para ello. La ley normalmente posee las siguientes características: abstracción, generalidad, obligatoriedad y coercibilidad.
Las leyes pueden clasificarse por: su contenido, por el sistema jurídico al que pertenecen, por su ámbito espacial de validez, por su ámbito temporal de validez, por las sanciones que aplican, por su jerarquía

2.2.3 La Costumbre
La costumbre no solo es un modo espontaneo sino el mas antiguo por el que ciertas normas se incorporan al derecho. Se constituye gracias a la repetición de acciones al interior de una sociedad que, dada su reiteración, aceptación, permanencia van adquiriendo fuerza normativa, apareciendo como obligatorias.
Para que la mera costumbre se convierta en costumbre jurídica es necesario que esta se incorpore al sistema de normas que constituyen el derecho.
Los elementos constitutivos de la costumbre son: la duración y repetición de una conducta en el tiempo y la opinión generalizada respecto de la obligatoriedad jurídica de esa conducta.
La costumbre jurídica se manifiesta en tres formas básicas: como norma consuetudinaria delegante, delegada o derogatoria.

2.2.4 Los Tratados Internacionales
Son el acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.
El tratado es un acto jurídico que genera normas asumidas voluntariamente por los estados o los organismos internacionales que los llevan a cabo. Los sujetos de los tratados internacionales son, principalmente, los estados y las organizaciones internacionales, ambos tienen carácter de personas jurídicas.
A diferencia de la legislación nacional, la internacional no surge de un legislador interno, sino del acuerdo o manifestación de voluntades concordantes de los sujetos a quienes se otorga el ius tractati, o sea la facultad de producir tratados o normas de derecho internacional de los que se derivan obligaciones y derechos.

2.2.5 Los procesos de elaboración de normas jurídicas individualizadas.
Coadyuvan a la generación de normas, a través de su interpretación, la determinación de principios inspiradores u orientadores y su crítica, análisis o estudio.
Las normas jurídicas individualizadas se elaboran a través de actos de autoridad no legislativa o de la voluntad de las partes que implican un proceso del mismo tipo.
Tal es el caso de las resoluciones administrativas, sentencias u otras resoluciones judiciales.

2.2.6 Fuentes Formales Indirectas
Son aquellas que, al menos en su concepción original, no producen normas jurídicas. Estamos hablando de procedimientos de formalización del derecho cuya función creadora es indirecta, por coadyuvar en la formulación de las normas jurídicas orientando, interpretando o integrando.

2.2.7 La Jurisprudencia
La jurisprudencia sin duda la fuente formal indirecta más importante, consiste en el conjunto de principios, criterios, precedentes o doctrinas que se encuentran en las sentencias o fallos de los jueces o tribunales.
La jurisprudencia, por tanto, cumple una doble función, porque a más de generar normas jurídicas en sentido estricto, realiza un fin principal: ser coadyuvante tanto de la formación de las normas jurídicas como de su aplicación por parte de los mismos jueces, los profesionales del derecho y los particulares.
Los contenidos jurídicos de la jurisprudencia (tesis) conforman directrices que surgen como resultado de la aplicación del derecho por parte de los tribunales.

2.2.8 Los Principios Generales Del Derecho
Por principios generales del derecho se entiende el conjunto de criterios orientadores insertos expresa o tácitamente en todo sistema jurídico, cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y, en su caso suplir las insuficiencias o ausencias de la ley u otras fuentes formales.
Los principios generales del derecho, se trata de las inferencias o deducciones jurídicas que a lo largo del tiempo han hecho, jueces, legisladores y juristas. Estas coadyuvan o auxilian en la aplicación de las propias normas jurídicas.
La doctrina tradicional establece que los principios generales del derecho se deducen del propio sistema jurídico de normas donde estos se encuentran, sea tacita sea expresamente establecidos y se derivan de la lógica interna de dicho sistema.
Los principios generales del derecho implican reglas inferidas del propio ordenamiento jurídico y también el conjunto de valores que sirven de inspiración al legislador y al juzgador tales como la vida, la libertad, la dignidad humana y la justicia social.

2.2.9 La Doctrina
Son los estudios, análisis y crítica que los juristas realizan con carácter científico, no solo de los sistemas de derecho positivo sino del derecho en general. También a la doctrina se le conoce como derecho científico, dada la naturaleza del método con que enfrentan los problemas jurídicos. Por lo tanto, no se trata de cualquier opinión que sobre dichos problemas puedan externar los particulares, sino de una opinión experta y calificada.
La doctrina no constituye ni un acto ni un proceso del que se deriven normas jurídicas. Por lo demás, su carácter, al menos nominativo, de fuente formal indirecta dependerá si el sistema jurídico en cuestión le otorga expresamente tal posición.
El ámbito de acción de la doctrina no se circunscribe a la especulación del sistema normativo en si mismo, sino a la reflexión y análisis general del derecho como una ciencia no reductible a la dimensión normativa.